Comentários às orientações normativas da AGU que versam sobre contratação direta, licitações e contratos da administração pública

Dr. Aniello dos Reis Parziale - OAB/SP nº 259.960.  Advogado, Bacharel pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, membro do Consultoria Jurídica da Editora NDJ desde 2007. É mestrando em Direito Econômico e Político pelo Programa de Pós-graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Artigo publicado no  BLC – Boletim de Licitações e Contratos em duas partes no ano de 2011, sendo a primeira no mês de fevereiro (pp. 121-137) e a segunda em  março (pp. 244-264)

A Advocacia-Geral da União, órgão que representa a União judicial e extrajudicialmente, publicou no Diário Oficial da União, na data de 07 de abril de 2009, 26 orientações normativas, de observância obrigatória[1], cujo objetivo é uniformizar o entendimento e atuação no âmbito dos órgãos dessa AGU[2], a respeito de alguns temas relevantes sobre licitações e contratos da administração, no exercício de atribuição expressamente consignada no inc. XIII do art. 40 da Lei Complementar nº 73/93.

Grife-se que a elaboração de tais orientações públicas, tem como referência a jurisprudência consolidada do Eg. Tribunal de Contas da União, pareceres elaborados pela AGU, além dos competentes dispositivos legais que disciplinam o assunto, os quais estão, neste artigo, devidamente apontados no respectivo normativo estudado.

Ressaltamos que é de suma importância o conhecimento dessas orientações editadas pela AGU que, por conseguinte, acaba por refletir o posicionamento TCU em relação à matéria constante destes normativos, além da Administração federal, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios na medida em que a E. Corte de Contas exerce sua jurisdição sobre tais esferas de governo quando, na execução das suas atribuições por tais pessoas jurídicas, há dispêndio de recursos da União Federal.

Orientação Normativa/AGU nº 1, de 01.04.2009 - “A vigência do contrato de serviço contínuo não está adstrita ao exercício financeiro”. [3]

Tal assertiva assenta-se no fato de que os ajustes cujo objeto é a prestação de serviços contínuos não se sujeitam à disciplina constante no caput art. 57 da Lei de Licitações.

Com efeito, os contatos cujo objeto é a prestação de serviços caracterizados como de execução continuada, ou seja, aqueles que eventual supressão da sua prestação (obrigação de fazer) pode prejudicar a Administração Contratante no desempenho das suas atribuições institucionais, como, por exemplo, serviços de manutenção, vigilância, limpeza, etc, dada a sua necessidade permanente,[4] [5] [6] submetem-se ao inc. II do artigo supramencionado, logo, não se vinculam ao caput de tal dispositivo, o qual estabelece que a sua vigência está adstrita ao exercício financeiro.

Assim, tal ajuste não necessitará findar-se em 31 de dezembro (obrigatório para os ajustes submetidos ao caput[7] do artigo estudado), ou seja, no fim do exercício financeiro, podendo ter como prazo de vigência 12 meses, independente do mês que venha a ser iniciado, não sendo encerrado no último dia do ano.

Corroborando nossa assertiva, ressalta o Tribunal de Contas da União, na Decisão nº 586/2002 - Segunda Câmara, in verbis:

d) não existe a necessidade de fixar a vigência coincidindo com o ano civil, nos contratos de serviços continuados cuja duração ultrapasse o exercício financeiro em curso, uma vez que não pode ser confundido o conceito de duração dos contratos administrativos (art. 57 da Lei nº 8.666/93) com a condição de comprovação de existência de recursos orçamentários para o pagamento das obrigações executadas no exercício financeiro em curso (art. 7º, § 2º, III, da Lei nº 8.666/93), pois nada impede que contratos desta natureza tenham a vigência fixada para 12 meses, ultrapassando o exercício financeiro inicial, e os créditos orçamentários fiquem adstritos ao exercício financeiro em que o termo contratual é pactuado, conforme dispõe o art. 30 e §§, do Decreto 93.872/86;

Orientação Normativa/AGU nº 2, de 01.04.2009 - “Os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em seqüência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento”. [8]

Ressalte-se que tal determinação vem disciplinar o desenvolvimento sadio de processos administrativos relacionado à execução de contratos celebrados pela Administração Pública. O objetivo é otimizar o desempenho na gestão de processos, afastar fragilidades  ou violações (como, por exemplo, retirada de folhas do processo) facilitando, ainda, a realização de atos de controle, exercidos pelos órgãos competentes.

Assim, expedientes, por exemplo, como o da prorrogação, alteração do objeto, aplicação de penalidades, ocorridos durante a execução de um contrato, devem integrar um único processo administrativo, o qual deverá estar devidamente autuado[9], constando tais ocorrências em sequência lógica de acontecimento, devendo os documentos produzidos ser, ainda, numerados [10] [11] e rubricados pelo agente competente, conforme estabelece o §4º do art. 22 da Lei federal de Processo Administrativo, contendo cada volume os respectivos termos de abertura[12] e encerramento. [13] [14] [15]

Orientação Normativa/AGU nº 3, de 01.04.2009 - “Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação”. [16]

A primeira diretriz que se depreende da orientação em destaque é a necessidade de que os processos administrativos que objetivam a realização de competentes prorrogações  contratuais devem passar pelo crivo da assessoria jurídica, a fim de que esta verifique a legalidade do expediente.

Feito tal registro, esclareça-se que tal orientação vem reafirmar lição clássica doutrinária, melhor professada do saudoso jurista Diogenes Gasparini,[17] que salienta, como grande mestria, que “não se prorroga o que está expirado, acabado, em suma, que não está em vigor”.

Assim, diante da expiração do prazo aposto no instrumento contratual, não é licito realizar prorrogação desse ajuste, simulando, no termo aditivo contratual, o ajustamento com o particular em data retroativa à sua efetiva celebração, coadunado-se tal tempo com o fim da vigência do ajuste.  Ressalte-se que não é de outra forma que se manifesta o Eg. Tribunal de Contas da União. Vejamos:

“É vedada a realização de serviços sem a devida cobertura contratual e a celebração de contratos e aditivos com prazos de vigência retroativos.

(...)

- 9.2. determinar à ECT que se abstenha de promover a aquisição de bens ou serviços sem cobertura contratual, bem assim de celebrar contratos com cláusula de vigência retroativa, caracterizando a existência de contrato verbal antes de sua formalização, por contrariar o disposto no parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666/93;” (Acórdão 25/2007 – Plenário)

Orientação Normativa/AGU nº 4, de 01.04.2009 - “A despesa sem cobertura contratual deverá ser objeto de reconhecimento da obrigação de indenizar nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa”. [18]

Tal orientação vem determinar à Administração Pública federal, quando verificar que um contrato encontra-se inválido, ante a flagrante descobertura contratual válida, que implemente o competente pagamento, a título de indenização, nos termos do art. 59, parágrafo único do Estatuto federal Licitatório[19] o qual será apurado por meio de competente processo de ajuste de contas ou justificação de despesas, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa.

Nesse sentido, uma despesa realizada sem a devida cobertura contratual, como por exemplo, a realização de serviços extraordinários, não constantes do escopo inicial do ajuste, acréscimo quantitativos superiores aos competentes limites, contratação verbal, gastos superiores ao valor contratado, deverá ser devidamente paga ao particular, por meio de processo de ajustes de contas ou justificação de despesas. [20]

Esclareça-se que a condição exigida pelo parágrafo único do art. 59 da Lei federal nº 8.666/93, todavia, é apuração da boa-fé do particular para a realização do pagamento da indenização devida. “Afigura-se irrebatível que a indenização em favor do particular, cujo patrimônio seja afetado por atuação indevida da Administração Pública, depende da sua boa-fé”[21]

Nesse sentido, se o fato que ensejou a anulação do ajuste for imputado ao particular, ou seja, se no caso concreto o ato que maculou a legalidade da contratação teve a sua participação, a indenização será descabida. Ilustrando nossa assertiva, o Jurista Marcos Juruena[22] assevera que “Se o contratado executou o contrato (ou prorrogou a sua execução já sem base contratual) de boa fé, para assegurar a continuidade do serviço público, nem mesmo o art. 42 da LRF, pode ensejar o não pagamento da despesa pelo sucessor.”  

De conseguinte, extrai-se do raciocínio acima estabelecido que a indenização pelos serviços prestados pelo particular no âmbito de um contrato administrativo inválido não é automática, devendo ser apurado a boa-fé do particular além da conclusão do competente processo administrativo que apurará a monta devida.

Acerca dos limites da indenização, ou seja, o quatum debeator, observa-se que a doutrina (que parte se mantém silente sobre o tema) não é uníssona em relação à possibilidade do particular ser ressarcido integralmente pela execução do objeto, recebendo, neste caso, alem do custo despendido, a remuneração do capital investido, ou seja, o seu lucro. Entendendo que a indenização do particular deve ser composta pelo efetivo ganho, ou seja, ou o lucro, com certos limites, assevera o jurista Marcos Juruena, [23] in verbis:

“Polêmico, no entanto, é o valor da indenização. Entendemos que deve ela levar em conta o efetivo ganho da Administração e o prejuízo do particular, que inclui, pois, a sua margem de lucro. Tal não é a conclusão adotada pelo Estado do Rio de Janeiro, que, calcado no pronunciamento do Procurador do Estado Alexandre Santos Aragão, entende que só devem ser ressarcidos os custos do contratado, que caracterizam o seu empobrecimento imputável à Administração. Não admite, pois, a inclusão de qualquer margem de lucro na indenização, que não seria um desfalque ou perda material.

Data venia, ousamos discordar por entender que a ninguém é dado causar prejuízo a outrem; no caso, negar o lucro ao colaborador da Administração, que pacientemente prestou seus esforços em situação de emergência (e só nestas admite-se o termo de ajuste), é impor-lhe trabalhar de graça, violando o princípio da livre iniciativa”

Assim, também entende o jurista mineiro Carlos Pinto Coelho Motta, [24]in verbis:

“O artigo em pauta suscita o acautelamento, sobretudo em face do princípio da estabilidade dos contratos. Concordo plenamente com o Professor Justen Filho: o parágrafo do art. 59 será inconstitucional se restringir o direto do contrato à ampla indenização.”

E o jurista Marçal Justen Filho,[25] in verbis:

“É inconstitucional a restrição imposta no parágrafo único do art. 59. A Administração tem o deve de indenizar o contratado não apenas ‘pelo que este houver executado até a data em ela for executada’. O particular tem direito de ser indenizado amplamente pelas perdas e danos sofridos. Indenizar apenas o que ele tiver executado significaria restringir o ressarcimento apenas de uma parte dos danos emergentes, o que conflita com o art. 37, §6º da CF/88.

O Estado terá de indenizar o particular por todos os danos e pelo lucro que a ele adviria se o contrato fosse válido e fosse integralmente executado ”

Arrematando o tema, preleciona o Ministro do Eg. Tribunal de Contas da União Benjamim Zymler,[26] in verbis:

“Frise-se que esse parágrafo único refere-se ao deve de indenizar; não ao dever de remunerar. Assim sendo, o contratado terá o direito ao pagamento de importância correspondente apenas ao custo do que executou excluída a parcela remuneratória, visando evitar o enriquecimento sem causa do Poder Público. Por outro lado, se ficar demonstrada a culpa exclusiva da Administração, o contratado fará jus ao pagamento do preço integral (custo mais remuneração) do que houver sido executado”

Contrário ao pagamento do lucro é o entendimento do jurista Jessé Torres Pereira Junior,[27] in verbis:

“Frise-se que o parágrafo alude a ‘dever de indenizar’ e, não, a dever de remunerar. Entende-se por indenizar o pagamento tão só do custo do que foi executado pelo contratado, excluída a parcela remuneratória que compõe o preços avençado. A satisfação do custo da prestação afasta o enriquecimento ilícito da Administração; a exclusão do valor remuneratório acompanha o caráter de sanção inerente à nulidade.

Ordinariamente, haverá presunção de concorrência de culpas na geração do vício apenado com nulidade, já que, em matéria de contrato, o encontro de vontades inclui o dever, para ambas as partes, de examinar as cláusulas e condições do que estão a contratar, sendo, em princípio, inescusável para ambas a presença do vício

Excepcionalmente, demonstrada a culpa exclusiva da Administração Pública, o contratado terá o direito ao pagamento do preço integral (custo mais remuneração) do que houver executado” 

E como podemos acima verificar também é essa a opinião de Alexandre dos Santos Aragão,[28] que salienta, in verbis:

“Entendemos, no entanto, que a Administração Pública deve ao prestador de serviços apenas os danos emergentes, ou seja, o preço de custo, com os acréscimos legais, excluídos eventuais lucros cessantes, lucros esse que auferiria em situação de normalidade jurídica, isto é, se a obrigação da Administração Pública em efetuar os pagamentos adviesse de contrato, e não do enriquecimento sem causa.”

Já para o Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Eg. Tribunal de Contas da União, Dr. Lucas Rocha Furtado,[29] o pagamento deve ser arbitrado pela Administração,  não restando cristalino se o pagamento da indenização efetivamente será composto pelo lucro. Vejamos:

 “Na hipótese de anulação, ao contrário, ainda que o art. 59 determine que a Administração somente deva ressarcir prejuízos sofridos pelo contratado se o vício que resultou na declaração de nulidade não lhe pode ser imputado, a Administração não estará, é evidente, desonerada da obrigação de indenizar pelo que tenha sido efetivamente executado. Essa indenização, no entanto, será obtida de acordo com valores arbitrados pela Administração e não necessariamente deverão ser respeitados os valores constantes no contrato, haja vista não se puder esperar efeito válido de contrato nulo”

Para nós, o disposto no art. 59, parágrafo único, deve compatibilizar-se como o mandamento constitucional insculpido no art. 37, §6º da Constituição Federal de 1988, que estabelece que a responsabilidade do Estado é objetiva em relação aos atos praticados pelos agentes públicos em desacordo com a Lei e que causarem danos a terceiros, in casu, contratantes, sob pena de subverter a ordem constitucional, como acima já foi salientado. Assim, o pagamento na integralidade deve ocorrer.

Nesse sentido, de nada vale o dispositivo legal infraconstitucional supramencionado limitar o pagamento apenas aos custos efetivos despendidos na execução do objeto, não realizando a contraprestação relacionada ao lucro do particular, uma vez que o princípio da responsabilidade objetiva  do Estado determina a reparação integral dos prejuízos sofridos. Assim, não poderia a Administração agir de outra forma, sob pena de flagrante inconstitucionalidade.

Assim, suportar o prejuízo, em face do não pagamento do lucro ao particular que executou o devido objeto, atendendo a necessidade administrativa, não se compatibiliza pela nova ordem jurídica. De conseguinte, seria admitir a irresponsabilidade da Administração, que dominava o passado limitar o pagamento apenas à parcela dos custos efetivamente despendido. Por ser oportuno, esclareça-se que o tema já foi enfrentado pelos tribunais superiores, cujo Acórdão merece reprodução, in verbis:

3. Acudindo o terceiro de boa-fé aos reclamos do Estado e investindo em prol dos desígnios deste, a anulação do contrato administrativo quando o contratado realizou gastos relativos à avença, implica no dever do seu ressarcimento pela Administração. Princípio consagrado na novel legislação de licitação (art. 59, Parágrafo Único, da Lei n.º 8.666/93).

4. Os pagamentos parciais revelam o reconhecimento da legitimidade do débito.

5. À luz da prova dos autos, em essência, a contratada coadjuvou o Estado-Soberano numa operação de defesa do produto nacional, cujo contrato de sindicabilidade restrita pelo STJ (Súmula n.º 05), manteve-se hígido, posto não invalidado por ação autônoma própria.

6. Indenizabilidade decorrente da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos, gerando a confiabilidade em contratar com a entidade estatal.

7. O dever de a Pessoa Jurídica de Direito Público indenizar o contratado pelas despesas advindas do adimplemento da avença, ainda que eivada de vícios, decorre da Responsabilidade Civil do Estado, consagrada constitucionalmente no art. 37, da CF.

8. Deveras, "... se o ato administrativo era inválido, isto significa que a Administração, ao praticá-lo, feriu a ordem jurídica. Assim, ao invalidar o ato, estará, ipso fato, proclamando que fora autora de uma violação da ordem jurídica. Seria iníquo que o agente violador do direito, confessando-se tal, se livrasse de quaisquer ônus que decorreriam do ato e lançasse sobre as costas alheias todas as conseqüências patrimoniais gravosas que daí decorreriam, locupletando-se, ainda, à custa de que, não tendo concorrido para o vício, haja procedido de boa-fé. Acresce que, notoriamente, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade. Donde quem atuou arrimado neles, salvo se estava de má-fé (vício que se pode provar, mas não pressupor liminarmente), tem o direito de esperar que tais atos se revistam de um mínimo de seriedade. Este mínimo consiste em não serem causas potenciais de fraude ao patrimônio de quem neles confiou -como, de resto, teria de confiar." (Celso Antônio Bandeira de Mello, in "Curso de Direito Administrativo", Malheiros, 14ª ed., 2002, p. 422-423).

9. Assim, somente se comprovada a má-fé do contratado, uma vez que veda-se-lhe sua presunção, restaria excluída a responsabilidade da União em efetivar o pagamento relativo à "Operação Patrícia", matéria cuja análise é insindicável por esta Corte Superior, ante a incidência do verbete sumular n.º 07, tanto mais quando o Tribunal de origem, com cognição fática plena, afastou a sua ocorrência. (STJ - REsp 547196 DF 2003/0019993-2)

"A administração pública pode anular seus próprios atos, quando inquinados de ilegalidade (Súmula 473); mas, se a atividade do agente público acarretou danos patrimoniais ou morais a outrem – salvo culpa exclusiva dele, eles deverão ser ressarcidos, de acordo com o disposto no art. 37, § 6º, da CF." (STF - RE 460.881, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 18-4-2006, Primeira Turma, DJ de 12-5-2006.)

Após a devida instauração pela autoridade competente, o referido processo administrativo de ajustes de contas, deve, por óbvio, estar devidamente instruído com a documentação hábil a demonstrar a situação fática a fim de identificar e quantificar o objeto executado, como, por exemplo, prova de execução do objeto e do recebimento.

No entanto, saliente-se que essa irregularidade, além de ensejar a necessária instauração de processo administrativo de ajustes de contas ou justificação de despesas, pode implicar também na apuração e oportuna responsabilização dos agentes públicos que, ao menos em tese, infringiram o dever funcional de observar as normas legais e regulamentares, conforme estabelece o art. 82 do Estatuto federal Licitatório c/c inc. III do art. 116 do 8.112/90.

Sobre o tema, versa novamente Jessé Torres Pereira Junior[30], in verbis:

“A parte final do parágrafo único impõe à Administração o dever de apurar a responsabilidade quanto à acusação do vício fatal. Promover responsabilidade, para usar-se o verbo da lei, significa atuar em três esferas: responsabilidade administrativa (de que poderá resultar a aplicação de penalidades a servidores); responsabilidade pena (mediante remessa de peças ao Ministério Público, para que este, caso convença-se de que há indícios do crime, deflagre a ação penal cabível); e a responsabilidade civil (ajuizamento de ação cabível para postular a reparação de danos acaso sofridos pela Administração)”

Por outro lado, cremos que a orientação em destaque reafirmar o princípio geral do Direito Civil que veda o locupletamento sem causa, o qual está devidamente insculpido no art. 884 do Código Civil Brasileiro[31], que  se consubstancia em um “ganho não proveniente de causa justa. Aumento do patrimônio de alguém sem justa causa, ou sem qualquer fundamento jurídico, em detrimento do de outrem.”[32], o que acaba por asseverar a aplicabilidade do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, uma vez o princípio ventilado não é afastado nas relações contratuais entre a Administração Pública e os particulares. Nesse sentido, alías, salienta Celso Antonio Bandeira de Mello,[33] in verbis:

“Na esfera do Direito Administrativo, por vezes, uma atuação do administrado, do mesmo passo que lhe causa um empobrecimento, vem a produzir um enriquecimento patrimonial em favor do Poder Público, faltando, todavia, um fundamento jurídico prestante que sirva para justificar tal resultado – o qual, portanto, significa um locupletamento do Poder Público a expensas de outrem.”

Orientação Normativa/AGU nº 5, de 01.04.2009 - “Na contratação de obra ou serviço de engenharia, o instrumento convocatório deve estabelecer critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global”. [34]

A orientação normativa em destaque determina ao administrador público, na ocasião da elaboração do ato convocatório das licitações cujo objeto é a execução de obras e serviços de engenharia, que estabeleça como critério de aceitabilidade de preços, além do preço global para executar o ajustado, os preços unitários.

De conseguinte, fixando-se preços unitários e global máximos, haverá controle objetivo e preventivo, afastando a presença de preços excessivos na ocasião da licitação,  na medida em que o particular que apresentar preço superior àquele estabelecido como máximo deverá ter a sua proposta desclassificada com arrimo no inc. I do art. 48 do Estatuto federal Licitatório

Nesse sentido, em caso de eventual acréscimo ou supressão do objeto durante a sua regular execução, a presença dos preços unitários servirá de base para a realização deste expediente, já que foram previamente fixados, inexistindo, neste momento dificuldade para estabelecê-los.[35]

Com efeito, a ausência de preços unitários pode ser uma brecha para realização de superfaturamento na ocasião em que o objeto é alterado,  uma medida em que o indeterminismo pode levar a eleição de preços unitários destacados dos daqueles observados no mercado correlato. Não é de outra forma que se manifesta o TCU, in verbis:

“É preciso ter em mente que, mesmo nas contratações por valor global, o preço unitário servirá de base no caso de eventuais acréscimos contratuais, admitidos nos limites estabelecidos no Estatuto das Licitações. Dessa forma, se não houver a devida cautela com o controle de preços unitários uma proposta aparentemente vantajosa para a administração pode se tornar um mau contrato”.[36]

Tal orientação já era apontada pela doutrina, melhor lecionada pelo saudoso jurista Diogenes Gasparini[37], in verbis:

“Embora seja assim, o instrumento convocatório deve solicitar que a proposta também apresente o preço unitário dos insumos indispensáveis à execução da obra ou do serviço. Essa exigência não descaracteriza o preço global e permite a utilização desses preços em casos de acréscimo e supressões.”

Assim, a adoção do expediente ventilado na orientação em destaque prestigia o princípio da economicidade, que deve ser observado também na ocasião da execução contratual, uma vez que evitará que a Administração aceite preços unitários acima dos preços de mercado, mas vantajosos no seu preço global

Orientação Normativa/AGU nº 6, de 01.04.2009 - “A vigência do contrato de locação de imóveis, no qual a Administração Pública é locatária, rege-se pelo art. 51 da Lei nº 8.245, de 1991, não estando sujeita ao limite máximo de sessenta meses, estipulado pelo inc. II do art. 57, da Lei nº 8.666, de 1993”.[38]

Tal orientação normativa vem reafirmar o entendimento de que a disciplina da vigência dos contratos administrativos, constante do art. 57 da Lei de Licitações, não se aplica aos contratos cujo objeto refira-se a locações de imóveis, onde a Administração Pública figure como locatária, por conta da determinação constante do art. 62, § 3º, I, da Lei de Licitações, que estabelece:

“Art. 62. .......................................................................................................

.......................................................................................................................

§ 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:

I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;”

Por conseguinte, quando a Administração celebra uma contratação com um particular visando locar um bem para determinado uso, figurando-se como locatária, acaba por se submeter, além das normas de direito público, naquilo que couber, às normas de direito privado, sendo uma delas, como expressamente determina a orientação normativa estudada, o art. 51 da Lei de Locações.

Afastando-se a aplicabilidade do art. 57 da Lei de Licitações - muito embora a Administração desatenta tente configurar a locação, que muito embora seja um serviço, por força do inc. II do art. 6º da norma supramencionada, como um serviço continuado, a fim de alcançar a vigência do ajuste no prazo máximo admitido pelo dispositivo supramencionado, ou seja, 60 meses - desengessa-se o contrato, o que permite maior elasticidade do prazo contratual, permitindo-se, por exemplo, que a vigência se estenda além do exercício financeiro e sejam prorrogados com fundamento nas regras pertinentes ao Direito Privado, evitando prejuízo ao interesse público almejado com a locação do imóvel. Sobre o tema em destaque, não é de outra forma que entende o Eg. Tribunal de Contas da União[39], a saber, in verbis:

“18. Além disso, é certo que o art. 62, § 3º, inc. I, particularizou alguns dispositivos, sem olvidar as demais normas gerais, obrigando sua incidência sobre os contratos cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado, inclusos aí os contratos de locação em que o Poder Público seja locatário.

19. Isso objetivando que, na participação de entidade administrativa em relação contratual caracteristicamente privada, houvesse sujeição do particular a algumas normas de direito público com vista a assegurar a observância da legalidade e o respeito ao interesse público. Sujeição essa parcial, sob pena de supressão do regime de mercado ou do desequilíbrio econômico que ofenderia a livre concorrência e inviabilizaria a empresa privada.

20. Ocorre que o art. 57 que trata da duração e prorrogação dos contratos administrativos não foi mencionado entre as regras aplicáveis, no que couber (arts. 55 e 58 a 61, e demais normas gerais), aos contratos sob comento. Desse modo, entende-se plausível a argumentação de que o referido artigo possa não ser aplicável a esses contratos.

21. Nesse caso, a norma que disciplina a matéria recairia sobre a Lei nº 8.245/91 (Lei do Inquilinato), a qual prevê para o imóvel urbano a livre convenção no ajuste do prazo no tocante à duração do contrato, com exceção aos que tiverem prazo estipulado igual ou superior a dez anos, por depender de vênia conjugal.

23. Verifica-se, portanto, que ao publicizar os contratos de locação de imóveis celebrados pela Administração, o legislador deixou à aplicação do Direito Privado as questões relativas à duração e prorrogação desses contratos.

(...)

24. Nesse sentido é o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: ‘A restrição do artigo 57 também não se aplica aos contratos de concessão de obra pública. (...)

E não se aplica ainda aos contratos de direito privado celebrados pela

Administração, porque o artigo 62, § 3º, ao determinar a aplicação, aos mesmos, das normas da Lei nº 8.666/93, fala expressamente nos artigos 55 e 58 a 61, pulando, portanto, o artigo 57, pertinente ao prazo’.” [40]

Em lição cristalina, preleciona o Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Eg. Tribunal de Contas da União, Dr. Lucas Rocha Furtado, o magistério que merece a reprodução, in verbis:

“Feitas essas considerações, observamos, ainda, que a Lei nº 8.666/93, em seu art 62, §3º, I, não determina que os contratos ali mencionados devam submeter-se ao disposto no art. 57, que cuida da fixação dos prazos de vigência dos contratos administrativos. Assim, nada impede, por exemplo, que a Administração alugue imóvel por prazo superior ao do exercício financeiro, não obstante tenha que observar o princípio geral que veda a celebração de contratos por prazo indeterminado.” [41]

Arrematando o tema, esclareça-se que a premissa apontada na orientação normativa estudada não é recente, já sendo salientada à época da edição da Lei fed. Nº 8.666/93 pela Professora Alice Gonzalez Borges,[42] cujo trecho merece reprodução, in verbis:

“f) é de se nota que, nessa enumeração de dispositivos sobre os contratos, a Lei não inclui alguns muitos importantes, quais sejam o art. 56, relativo às garantias contratuais, e o art. 57, que diz respeito à duração do ajuste, parecendo querer, deliberadamente, submetê-los à égide da legislação civil”

Neste caso, as regras para a prorrogação do ajuste, observando a disciplina fixada no art. 51 da Lei de Locações, deverão estar assentes no instrumento convocatório - caso a contratação precedeu a regular licitação - e no competente contrato de locação, que estabelecerá as regras para a dilação do prazo da avença, sob pena de restar inviabilizado a realização de tal expediente.

Orientação Normativa/AGU nº 7, de 01.04.2009 - “O tratamento favorecido de que tratam os arts. 43 a 45 da Lei Complementar nº 123, de 2006, deverá ser concedido às microempresas e empresas de pequeno porte independentemente de previsão editalícia”. [43]

A orientação normativa nº 7 vem impor interpretação à redação constante dos arts. 43 a 45 da Lei Complementar nº 123, de 2006, cujos dispositivos carregam benesses às microempresas e empresas de pequeno, bem como às cooperativas, por força do preconizado no art. 34 da Lei nº 11.488/04 [44].

Conforme exegese imposta, entende-se que a disciplina legal é impositiva, dada a forma como foi grafada na lei. Lá se estabelece condutas vinculativas e não discricionárias ao administrador público quando do manuseio da disciplina insculpida no referido dispositivo. Desta feita, não há como agir de outra forma, a não ser aquela propositalmente positivada. Assim, vejamos:

“Art. 43.  As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, [45] mesmo que esta apresente alguma restrição.” (destacamos)

“Art. 44.  Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.” (destacamos)

“Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:” (destacamos)

Ressalte-se, por ser oportuno, que não é de outra forma que entende o e. TCU bem como a melhor doutrina:

"REPRESENTAÇÃO DE LICITANTE. PRIVILÉGIOS ESTABELECIDOS PELO ESTATUTO DA MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. REVOGAÇÃO DE CAUTELAR. DETERMINAÇÕES. 1. Os privilégios concedidos às microempresas e empresas de pequeno porte pelos arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006 independem da existência de previsão editalícia." [46] [47]

Nesse sentido, merece destaque à lição discorrida pelo Jurista Marçal Justen Filho,[48] in verbis:

“Os arts. 42 a 45 da LC nº 123 prevêem dois benefícios, aplicáveis em toda e qualquer licitação, em favor das ME e das EPP. Trata-se da possibilidade de regularização fiscal tardia e da formulação de lance suplementar em caso de empate ficto - benefícios esses que serão objetos de melhor análise em capítulos específicos, abaixo.

Os referidos benefícios são de observância obrigatória por todas as entidades administrativas que promoverem licitação. A fruição dos benefícios por parte das ME e das EPP não se subordina a alguma decisão discricionária da Administração Pública. Trata-se de determinação legal imperativa, derivada do exercício pela União de sua competência legislativa privativa para edital norma gerais sobre licitação (CF/88, art. 22, XXVII).

Portanto, não caberá negar a uma ME ou a uma EPP a possibilidade de beneficiar-se das regras previstas nos arts. 42 a 45 da LC 123, nem mesmo sob o argumento de regulamentação. Também não caberá afirmar que o ato convocatório não forneceu a solução cabível para o exercício e para o deferimento dos benefícios. Ainda que não haja regulamentação e não obstante o silencia do edital, os benefícios previstos na LC nº 123 deverão ser reconhecidos. O único fundamento apropriado para denegar a fruição dos referidos benefícios será a ausência de preenchimento dos requisitos previstos no art. 3º da LC nº 123.

Alias, esse entendimento já exposto pelo próprio TCU. Existe decisão em que se firmou que as regras de preferência contidas na LC nº 123 ‘ainda que não previstas no instrumento convocatório, devem ser seguidas, vez que previstas em lei. Cometerá ilegalidade o Sr. Pregoeiro caso, no decorrer do certame, recuse-se a aplicá-las, se cabíveis’ Acórdão 7702/200 - Plenário”

Por conseguinte, haja vista a impositividade verificada, o qual vincula o agente público, a ausência de regulamento editalício não afasta a observância de tal regramento. Assim, tais dispositivos legais são auto-aplicáveis, subsistindo-se ante a ausência previsão nas regras do torneio.

Ressalte-se, ainda, que como nos dispositivos estudados não foi consignada nenhuma condição para a sua efetiva aplicação, como, de fato, ocorreu nos demais que versam sobre as outras  benesses, como a emissão cédula de crédito microempresarial além da concessão de tratamento diferenciado e simplificado (licitações diferenciadas, subcontratação necessária e cota de 25% de bens e serviços de natureza divisível ME e EPP), conclui-se que os artigos em destaque na orientação em relevo são inequivocamente auto-aplicáveis.

Alias essa e a exegese realizada pelo Tribunal de Contas da União. Nesse sentido, observe excerto extraído do Voto do Ministro Aroldo Certas, em acórdão emanado pelo retrocitada Corte de Contas, in verbis:

“2. É certo que para maior esclarecimento dos participantes as regras editalícias deveriam deixar claro o procedimento adotado para concessão da preferência legal, inclusive no que concerne ao disciplinamento da forma de comprovação da licitante para identificar-se como microempresa ou empresa de pequeno porte.

3.  Entendo, contudo, conforme consignei no despacho concessivo da cautelar, que tal requisito não se fazia obrigatório. De fato, em uma análise mais ampla da lei, observo que seu art. 49 explicita que os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte previstos em seus arts. 47 e 48 não poderão ser aplicados quando “não forem expressamente previstos no instrumento convocatório”. A lei já ressalvou, portanto, as situações em que seriam necessárias expressas previsões editalícias. Dentre tais ressalvas, não se encontra o critério de desempate com preferência para a contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte, conforme definido em seus arts. 44 e 45 acima transcritos.

4.  A existência da regra restringido a aplicação dos arts. 47 e 48 e ausência de restrição no mesmo sentido em relação aos arts. 44 e 45 conduzem à conclusão inequívoca de que esses últimos são aplicáveis em qualquer situação, independentemente de se encontrarem previstos nos editais de convocação.

5.  Vê-se, portanto, que não houve mera omissão involuntária da lei. Ao contrário, caracterizou-se o silêncio eloqüente definido pela doutrina.[49]

Orientação Normativa/AGU nº 8, de 01.04.2009 - “O fornecimento de passagens aéreas e terrestres enquadra-se no conceito de serviço previsto no inc. II do art. 6º da Lei nº 8.666, de 1993”. [50]

Esta orientação normativa vem assentar entendimento de que o fornecimento de passagens aéreas e terrestres enquadra-se no conceito de serviços, previsto no inc. II do art. 6º da Lei de Licitações.

Isso porque, como regra, entende-se que o fornecimento de passagens aéreas e terrestres não se enquadra mais na idéia de uma singela compra de bilhetes. Hoje observa-se essencial prestação de serviços relacionado a tal atividade comercial, como por exemplo, gestão de pessoal para a realização de reserva (verificação de disponibilidade de passagem, ou seja, levantamento das empresas de transporte que mantém vôos ou rotas terrestres para a localidade pretendida, além de assentos disponíveis), emissão e entrega das passagens na sede da Administração Contratante ou em outro local a ser indicado etc.

Nesse sentido, há posicionamento doutrinário que sustenta o enquadramento do fornecimento de passagem como serviços, considerando, ainda, a possibilidade de tal serviço poder ser caracterizado como de natureza continuada, podendo se valer do regime jurídico preconizado no art. 57, inc. II, da Lei de Licitações, a exemplo de Leon Fredja Szklarowsky.[51]

Esclareça-se, ainda, que não é de outra forma que recentemente manifestou o Tribunal de Contas da União, ressaltando que, ante a situação fática, poder-se-á admitir a prorrogação do ajuste em destaque com arrimo no inc. II do art. 57 da Lei nº 8.666/93, corroborando, paralelamente, o entendimento de que o fornecimento de passagens é um serviço. Vejamos:

"9.8. determinar à DRT/PI que: 9.8.10. nas contratações de passagens aéreas, somente inclua cláusula contratual com previsão de prorrogação de vigência fundada no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93 na hipótese de restar objetiva e formalmente demonstrado que a forma de prestação do serviço requerida pela unidade tem natureza continuada;" [52]

Ante ao silencio da orientação em destaque, cremos que a determinação emanada também se estende à aquisição de passagens fluviais, principal meio de transporte na região norte do país.

Orientação Normativa/AGU nº 9, de 01.04.2009 - “A comprovação da regularidade fiscal na celebração do contrato ou no pagamento de serviços já prestados, no caso de empresas que detenham o monopólio de serviço público, pode ser dispensada em caráter excepcional, desde que previamente autorizada pela autoridade maior do órgão contratante e concomitantemente, a situação de irregularidade seja comunicada ao agente arrecadador e à agência reguladora”. [53]

Esclareça-se que a orientação em comento autoriza, em casos excepcionais, a dispensa da aferição da regularidade fiscal na ocasião da contratação (art. 29, inc. III e IV da LLC) ou na realização do pagamento (quando se condiciona o pagamento à demonstração da manutenção das condições habilitatórias, conforme estabelece o art. 55, inc. XIII da LLC), de empresas detentoras de monopólio de serviços públicos essenciais.

Por ser oportuno, entenda-se por regularidade fiscal, na forma do art. 29 do Estatuto federal Licitatório, além da apresentação de outros documentos, a comprovação da regularidade com as fazendas federal, estadual, distrital e municipal (inc. III) e a prova da regularidade com a Seguridade Social[54] e com o FGTS[55] (inc. IV). 

Assim, inicialmente, por meio da redação da orientação em estudo, verificamos a possibilidade do afastamento da necessidade da aferição da regularidade fiscal total da empresas detentoras de monopólio de serviços públicos essenciais, ou seja, as certidões emitidas pelas competentes fazendas, bem como a do INSS e FGTS, fato que amplia as determinações insculpidas nas decisões do TCU utilizadas como referenciais (Decisão TCU 431/1997- Plenário e Acórdão TCU 1105/ 2006 - Plenário), uma vez que essas apenas versam sobre a possibilidade do afastamento da comprovação da regularidade com o INSS e FGTS. 

Esclareça-se que a mitigação da comprovação da regularidade fiscal[56]  arrima-se no fato de que no âmbito da execução de serviços essenciais, onde a sua prestação é monopolizada (estando ausente a concorrência), inexistem outras empresas para prestar os serviços pretensos.

Assim, não realizar os competentes pagamentos pela utilização dos serviços prestados gerará a supressão dos mesmos ou não viabilizar a contratação de tais serviços em face da situação da fiscal do prestador de serviços, acabará por prejudicar a Administração contratante daquele serviço essencial na persecução dos seus objetivos institucionais, o que acaba violar o princípio da continuidade do serviço público.

De conseguinte, por exemplo, é despropositado não contratar serviço de fornecimento de água para utilização em creche ou escola em caso de verificação de ausência de regularidade de um DAEE com o INSS.

Corroborando nossa assertiva, “não pode a Administração Pública deixar de atender às necessidades fundamentais da coletividade e dos indivíduos, com mais razão ainda quando os usuários dos serviços públicos ditos essenciais forem entidades ou órgãos da própria Administração, cuja atividade repercute em toda a sociedade” [57]

Esclareça-se que não se admite a utilização desse expediente em qualquer situação.  Ressalte-se que a regra continua a ser a da necessidade do particular detento do monopólio comprovar a sua competente regularidade fiscal. Assim, a situação caracterizada como excepcional, que merecerá interpretação restritiva, deverá ser devidamente justificada no processo administrativo.

Ademais, tal expediente deve ser previamente autorizado pela autoridade maior do órgão contratante e, concomitantemente, a situação de irregularidade com a Administração fazendária deve ser comunicada ao agente arrecadador e à agência que regula aquele serviço público.

Orientação Normativa/AGU nº 10, de 01.04.2009 - “Na contratação de serviço contínuo, com fundamento no art. 24, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993, o limite máximo de R$ 8.000,00 (oito mil reais) deverá considerar a possibilidade da duração do contrato pelo prazo de 60 (sessenta) meses”. [58]

Em sendo os preceitos que disciplinam as hipóteses de contratação direta normas de exceção, a aplicabilidade dos permissivos legais, constantes no art. 24 e 25 da Lei federal de Licitações e Contratos e na legislação correlata[59] não comportam interpretações ampliativas, mas sim restritivas.[60]

Por outro lado, em cumprimento do princípio constitucional da eficiência administrativa, devidamente insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988, exige-se que o administrador público planeje as suas reais necessidades em vista de contratar, cujo fito deverá fazer frente a demanda necessária observada no exercício financeiro, verificando-se, ainda, se possível, se tal demanda pretensa se alongará para seguintes, devendo considerar tal fato na ocasião em que dimensionar o quantitativo do objeto a ser contratado.

Assim o TCU, o qual versou sobre caso específico[61], bem como o AGU, com arrimo nessa decisão, empreendeu interpretação restritiva no sentido de que o afastamento da licitação em face do pequeno valor deve considerar a possibilidade do contrato vigorar pelo prazo de sessenta meses, ou seja, a utilização dos R$ 8.000,00 deverá fazer frente à necessidade da Administração por todo esse período.

De conseguinte, a título de exemplo, se a monta em destaque nessa orientação for suficiente para custear as despesas da Administração por até cinco anos, o afastamento da licitação será lícito. De outro modo, como determina a referida orientação, se a necessidade demandar R$ 8.000,00 anuais, e aventar-se a possibilidade desse ajuste ser prorrogado, a licitação se imporá.

Orientação Normativa/AGU nº 11, de 01.04.2009 - “A contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, exige que, concomitantemente, seja apurado se a situação emergencial foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão, hipótese que, quem lhe deu causa será responsabilizado na forma da lei”. [62]

O inc. IV do art. 24 do Estatuto federal Licitatório ampara o afastamento da licitação para a aquisição de bens ou contratação de serviços nos casos de emergência ou de calamidade pública[63], quando caracterizada[64] urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.

Todavia, observam-se casos em que por falta de planejamento, desídia, [65] ou outros motivos alheios ao interesse público[66] gera-se uma situação emergencial, necessitando efetivar uma contratação direta às pressas, já que inexiste tempo para o processamento de uma regular licitação. Neste caso, arrima-se a contratação no supramencionado dispositivo a fim de estancar tal situação.

A exemplo, existindo em determinado Município uma tradição que convola na realização de determinada festa, a qual ocorre anualmente sempre na mesma data, instaura-se a licitação a poucos dias que a antecede, e observa-se, no meio do expediente administrativo, a ausência de tempo hábil[67] para a conclusão do certame. Por conseguinte, visualizando-se eventual prejuízo com a realização do referido evento, há deliberação para a contratação emergencial.

Esclareça-se que o caso aventando, é uma típica fabricação da situação emergencial, que por meio da orientação em relevo espera-se impedir, na medida em que a necessária apuração da origem da situação emergencial ou calamitosa, geradora de eventual responsabilização do servidor que deu causa, mitigara a ocorrência desta situação ilícita. E é esse o expediente que deseja a AGU, por meio da orientação estudada, obstar, na medida em que impõe que se apure a causa da emergência

Com efeito, observando, ainda, o exemplo proposto, o fato de a festa ser realizada anualmente, reforça a desídia ou inércia observada, uma vez sabia-se de antemão a data em que deveria estar disponível a estrutura necessária para a realização do evento.  Por ser oportuno, sobre a emergência ficta, preleciona o saudoso jurista Diogenes Gasparini,[68] in verbis:

“A emergência, como hipótese de dispensabilidade de licitação consignada no inc. IV do art. 24 do Estatuto federal Licitatório, é caracterizada pela necessidade imediata ou urgente do atendimento do acontecido ou por acontecer, pois, se não for assim, será inútil qualquer medida posterior. Só o pronto atendimento pode evitar situações causadoras de prejuízos e salvaguardar a segurança das pessoas, obras, bens e equipamentos ou reduzir as conseqüências quando os fatos já aconteceram. (...) Nessas hipóteses diz-se que a emergência é real, pois seu surgimento não decorreu de qualquer comportamento, comissivo ou omissivo, da Administração Pública. Portanto, não é de emergência real a situação que deve ser resolvida de imediato (compra de distintivos, hoje, para com eles serem agraciados amanhã os funcionários que completaram 20 anos de serviço público), quando dela já se tinha conhecimento muito tempo antes. Nessa hipótese, diz-se que a emergência é ficta, ou fabricada. Em tais casos, há negligência, não urgência. Apesar disso, contrata-se, e pela negligência responderá a autoridade omissa, depois de devidamente apurados todos os fatos”.

No exemplo aventado, a licitação deveria ser instaurada em tempo capaz de concluir a competição e realizar a devida celebração do ajuste, permanecendo, assim, a prestação de serviços debaixo do manto da regularidade.

Como se claramente depreende-se da orientação estudada, a fim de evitar a impunidade àqueles que tratam da coisa pública em observar os contornos legais, Administração Pública, deverá, concomitantemente a toda contratação direta, gerada por uma emergencial ficta ou real, ser apurado nos autos do competente processo administrativo, eventual falta de planejamento, desídia, má gestão, dentre outros, do agente público.

Por conseguinte, caso a incúria ou inércia administrativa se confirmem, o que configurará infração a dever funcional de observar as normas legais e regulamentares, deverá o competente servidor, conforme estabelece o art. 82 do Estatuto federal Licitatório c/c inc. III do art. 116 do 8.112/90, ser devidamente responsabilizado, após a conclusão de processo administrativo disciplinar onde reste garantido o contraditório e ampla defesa.  Acerca dos limites da responsabilização do produtor da emergência ficta, versa Jessé Torres Pereira Junior,[69] in verbis:

“A parte final do parágrafo único impõe à Administração o dever de apurar a responsabilidade quanto à acusação do vício fatal. Promover responsabilidades responsabilidade, para usar-se o verbo da lei, significa atuar em três esferas: responsabilidade administrativa (de que poderá resultar a aplicação de penalidades a servidores); responsabilidade pena (mediante remessa de peças ao Ministério Público, para que este, caso convença-se de que há indícios do crime, deflagre a ação penal cabível); e a responsabilidade civil (ajuizamento de ação cabível para postular a reparação de danos acaso sofridos pela Administração)”

Orientação Normativa/AGU nº 12, de 01.04.2009 - “Não se dispensa licitação, com fundamento nos incs. V e VII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, caso a licitação fracassada ou deserta tenha sido realizada na modalidade convite”. [70]

Na forma do constante no §3º do art. 22 do Estatuto federal Licitatório o convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo[71] pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa. 

Exige-se, no âmbito da Administração federal, além do convite a três empresas, que se obtenha, ainda, três propostas aptas ou válidas[72] [73] à competição, sob pena de repetição do convite, com a convocação de outros possíveis interessados, salvo se existentes competentes justificativas arrimadas na limitação do mercado correlato ou manifesto desinteresse, hipóteses que permitem o prosseguimento do procedimento sem a existência de três competidores, conforme estabelece o parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993.[74]

Assim, em face da necessidade da repetição do convite como acima dito, com exceção das hipóteses que permite a continuidade do procedimento (limitação do mercado correlato ou manifesto desinteresse), não se autoriza, por meio da orientação em estudo, que a licitação seja dispensada, “quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração”, situação em a licitação restou deserta[75] (onde nenhum participante se destinou a Sessão pública marcada) ou “quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes” expediente em que a licitação restou fracassada[76], expediente que teria como arrimo o inc. V e VII do art. 24 da norma supramencionada, respectivamente.

Alías, esclareça-se que esta possibilidade de contratação direta é sustentada pela doutrina, lecionada pelo saudoso jurista Diogenes Gasparini, [77] in verbis:

“Se nenhum dos convidados atender ao convite, tem-se licitação deserta, o que leva em princípio, à dispensa de nova licitação, podendo a Administração Pública licitante contrata, nas mesmas condições do convite deserto, com qualquer interessado, se a convocação de novo procedimento causar-lhe prejuízo (art. 24,V)”

Nesse sentido também leciona o Professor Antonio Cecílio Moreira Pires[78], in verbis:

“Quanto ao manifesto desinteresse dos convidados, vislumbramos duas possibilidade distintas. Se nenhum convidado comparecer ao certame e a Administração demonstrar, mediante justificativa circunstanciada, que a licitação não pode ser repetida, nada obsta a que se proceda à contratação direta, em razão da licitação deserta, nos termos do art. 24, V, da Lei nº 8.666/93”

Esclareça-se que a edição de orientação normativa determinando o expediente acima salientado arrima-se no fato de que no convite, ante à publicidade reduzida, pode-se facilmente conduzir um certame ao fracasso ou ser considerado deserto, o que possibilita a contratação direta com fulcro no inc. V e VII do art. 24 da Lei federal nº 8.666/93. Assim, tal contratação direta seria fabricada pelo administrador público, expediente que se pretende evitar por meio da orientação estudada.

Orientação Normativa/AGU nº 13, de 01.04.2009 - “Empresa pública ou sociedade de economia mista que exerça atividade econômica não se enquadra como órgão ou entidade que integra a Administração Pública, para os fins de dispensa de licitação com fundamento no inc. VIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993”. [79]

Analisando a referida orientação normativa, além dos demais requisitos impostos pelo inc. VIII do art. 24 do Estatuto federal Licitatório, sendo eles, conforme magistério de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[80]: “a) a contratante seja pessoa jurídica de direito público interno; b) o contratado seja órgão ou entidade que integre a Administração Pública; c) o contratado tenha sido criado para o fim específico do objeto pretendido pela Administração Contratante; d) A criação do órgão ou entidade contratada tenha ocorrido antes da vigência da Lei nº 8.666/63; e) O  preço deve ser compatível com o praticado no mercado”, quando no pólo passivo desta contratação direta figurar uma empresa governamental (sociedade de economia mista ou empresa pública) tal não poderá exercer atividade econômica.[81]

Isso porque que tais entidades governamentais, exercentes de atividade econômica, não se enquadram no requisito, “criada para o fim específico” estabelecido no permissivo supramencionado, o qual entende a doutrina que foram criadas com a finalidade específica de atender apenas demanda da Administração Pública, dando suporte à atuação administrativa o que não é o caso destas pessoas jurídicas apontadas, na medida em prestam serviços ou vendem os bens que produzem também para particulares.

Nesse sentido claramente salienta a doutrina, prelecionada novamente por Diogenes Gasparini[82], in verbis:

“A validade dessas aquisições somente se verificará se a contratação com órgão ou entidade que integra uma dessas pessoas públicas, ainda assim, se criada antes do Estatuto federal Licitatório para esse fim especifico, ou seja, para fornecer-lhe bens e lhes prestar serviços. De toda sorte que se prestar serviços ou produzir bens para outrem ou se não for integrante da entidade que deseja seus bens e serviços, não se enquadra na hipótese examinada, e a licitação será indispensável”

Além do mais, esclareça-se que no mercado correlato onde tais entidades governamentais exploradoras de atividade econômica atuam, como por exemplo, na atividade bancária, serviços gráficos[83], aquisição e distribuição de combustíveis,[84] [85]  serviços postais[86] (excetos atividades monopolizadas), há flagrante viabilidade de competição. Assim, inexistindo privilégios para tais entidades, competindo em pé de igualdade com os demais particulares no mercado correlato, a licitação, como regra, se imporá.

Por outro enfoque, admitir-se que tais as empresas públicas e sociedades de economia mista sejam contratadas diretamente, com arrimo no dispositivo estudado, ofenderia o art. 173 da Constituição Federal, que restringe a participação do Poder Público na economia e estabelece, ainda, o princípio da livre iniciativa. Assim, tais pessoas jurídicas, que concorrem com o mercado, não podem deter privilégios na ocasião em que contratam com a Administração Pública, como claramente estabelece o seu §2º. [87]

Nesse sentido, claramente preleciona o jurista Marçal Justen Filho[88], in verbis:

“Se o inc. VIII pretendesse autorizar a contratação direta no âmbito das atividades econômicas, estaria caracterizada inconstitucionalidade. É que as entidades exercentes de atividade econômicas, estão disciplinadas pelo art. 173, §1º da CF/88. Daí decorre a submissão ao mesmo regime reservado para os particulares. Não é permitido qualquer privilégio nas contratações dessas entidades”

Nesse sentido, fazemos uso da lição proposta pelo  jurista José Eduardo Martins Cardoso, que acertadamente assevera que, in verbis:

“Sendo assim, parece-nos rigorosamente correto afirmar que as empresa públicas, as sociedades de economia jamais poderão receber da legislação infraconstitucional qualquer tipo de tratamento privilegiado que as coloque em patamar jurídico diferenciado daquele em que estão situadas as empresas comuns, de modo a que possam via a receber qualquer favorecimento especial na sua atuação. Seria inconstitucional. Do mesmo modo, haverá de ser ofensivo à nossa Lei Maior o estabelecimento de quaisquer deveres ou ônus de atuação que impeçam sua atuação no mercado nos moldes em que uma empresa privada faria. Deverão atuar em pé de igualdade, vedados privilégios e o estabelecimento de ônus de qualquer natureza que impliquem forma de desigualdade jurídica de tratamento ao longo das suas respectivas atuações no campo econômico.” [89]

Sobre o tema, ressalte que o Tribunal de Contas da União nessa mesma forma, in verbis:

"1. Determinar à Delegacia Federal de Agricultura/AM que: 1.7. observe, em especial, o inciso VIII, do art. 24, da Lei n.º 8.666/93 e o § 2.º do art. 173 da Constituição Federal, de forma a aplicar a dispensa de licitação apenas às entidades integrantes da administração pública que tenham como finalidade específica a prestação de serviços públicos ou a prestação de serviços de apoio, bem como às empresas públicas e sociedades de economia mista que não desempenhem atividade econômica, sujeita à livre concorrência, pois estas não devem possuir privilégios que não sejam extensíveis às empresas da iniciativa privada;". (Tribunal de Contas da União - Acórdão n°2.203/2005-1ª Câmara)

Assim, com arrimo no inc. VIII do art. 24 do Estatuto federal Licitatório somente seria lícita a contratação de empresas governamentais prestadoras de serviço público, que na preleção de Celso Antonio Bandeira de Mello[90], “é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob regime de Direito Público.[91]

Orientação Normativa/AGU nº 14, de 01.04.2009 - “Os contratos firmados com as fundações de apoio com base na dispensa de licitação prevista no inc. XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, devem estar diretamente vinculados a projetos com definição clara do objeto e com prazo determinado, sendo vedadas a subcontratação; a contratação de serviços contínuos ou de manutenção; e a contratação de serviços destinados a atender às necessidades permanentes da instituição”. [92] 

A lei federal nº 8.958/94 autoriza as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica contratar, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, por prazo determinado, instituições criadas com o objetivo de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes.

Em face da constatação da utilização desenfreada dessas fundações para execução de objetos que estejam em descompasso com os contornos legais, a orientação normativa em destaque objetiva delimitar o escopo dos ajustes celebrados entre as instituições federais de ensino superior de pesquisa científica e tecnológica e as suas fundações de apoio, atrelando-os às reais necessidades e objetivos iniciais fixados na Lei, fazer valer as proibições lá consignadas, em especial a estabelecida no inc. I do art. 9º da Lei federal nº 8.958 de 20 de dezembro de 1994,[93] fixar barreiras para na utilização indevida do inc. XIII do art. 24 do Estatuto federal Licitatório, evitando, em resumo, a burla a licitação[94] e ao concurso público.[95]

Cumpre-nos esclarecer, a fim de efetivamente dar cabo a tais práticas, foi editada Medida Provisória, sob nº 495 de 19 de julho de 2010, cujos efeitos foram prorrogados pelo ato nº 29 do Presidente da mesa do Congresso Nacional, de 22 de setembro de 2010, inserindo dispositivos na lei federal supramencionado, proibindo expressamente a realização dos expedientes que abaixo serão apontados.

Assim, em resumo, o normativo impede que tais contratos sejam permanentes, que se detenham objetos genéricos, o que poderia amparar a execução de qualquer atividade por prazo indeterminado; veda que terceiros executem os serviços a cargo da entidade contratada, ou seja, realizar a subcontratação; afasta, ainda, a contratação, por meio desses ajustes, de atividades caracterizadas como “meio”, não relacionados aos objetivos institucionais da entidade contratada e; por fim, proibe a contratação de serviços destinados a atender às necessidades permanentes, aquelas que deve ser prestadas por servidores, investidos no serviço público por meio de competente concurso.

Em análise mais detida, o primeiro vetor que extraímos dessa orientação é a determinação no sentido de que seja devidamente delimitado o objeto dos ajustes celebrados entre as instituições e as suas fundações de apoio, com arrimo no dispositivo supramencionado, impedindo, por exemplo, que seja de execução permanente, ou seja, de vigência indeterminada, expediente vedado pelo §3º do art. 57 do Estatuto federal Licitatório e que não é permitido pelo art. 1º da Lei nº 8.958/94, uma vez que lá preconiza expressamente que esses ajustes terão prazo determinado. Também é vedada pela orientação, a fixação de objetos contratuais genéricos[96] ou indeterminados, [97] uma vez que poderia amparar a execução de serviços de toda sorte, estranhos e desvinculados do escopo original.[98]

Esclareça-se que a orientação em estudo também objetiva vedar que terceiros executem os serviços a cargo da entidade contratada, expediente que caracteriza a subcontratação do objeto contratado.  Nesse sentido, pode a fundação de apoio apenas servir de fachada para a realização de um ajustamento com um terceiro particular que, para a sua contratação, necessitaria da instauração da competente licitação. Assim, veda-se que a referida entidade contratada diretamente apenas canalize a contratação para que um estranho o execute, o que, por evidente, configuraria flagrante burla à licitação.[99] [100] [101]

Veda-se, ainda, por meio da referida orientação, que se utilize de ajustes com fundações de apoio para a contratação de atividades caracterizadas como “meio” a serem prestadas por tais entidades, a exemplo, de serviços administrativos, limpeza, manutenção, dentre outros. [102]  [103] [104]

Com efeito, esclareça-se que tais pessoas jurídicas devem apenas prestar serviços que guarde relação com os objetivos da entidade que, por sinal efetivamente devem relacionar-se atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento, não podendo abarcar qualquer atividade [105], como por exemplo, a gestão da administração das instituições de ensino.

Isto por que a contratação direta dessas entidades, fundamentada no art. 24, inc. XIII, da Lei nº 8.666/93, apenas será possível se dentre os objetivos da instituição[106], constar a atividade pretensa, devendo a Administração ser criteriosa na ocasião do dito enquadramento. [107] [108] [109] [110]

Ademais, também é vedada a contratação de serviços destinados a atender às necessidades caracterizadas como "fim", ou seja, aquelas atividades que somente devem ser desempenhadas por agentes públicos devidamente investidos por meio de concurso público [111] [112]

 Assim, utilizando-se desses ajustes para amparar contratação com este tipo de objeto, há flagrante burla ao concurso público.[113]

Por fim, ante a necessidade de interpretação restritiva dos dispositivos que permitem o afastamento da licitação, não deve a Administração utilizar o inc. XIII do art. 24 do Estatuto federal Licitatório para amparar qualquer tipo de contratação.[114]

 Orientação Normativa/ AGU nº 15, de 01.04 - “A contratação direta com fundamento na inexigibilidade prevista no art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993, é restrita aos casos de compras, não podendo abranger serviços”. [115]

Como claramente se depreende da leitura do inc. I do art. 25 da Lei federal nº 8.666/93, o afastamento da licitação, com arrimo nesse dispositivo, é possível apenas para “para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor exclusivo.”, ou seja, destina-se apenas e tão somente à aquisição de bens.

Não se permite a contratação, por conseguinte, com fulcro nesse permissivo, a contratação de prestação de serviços. Esclareça-se que por meio de inexigibilidade de licitação, a contratação de serviços somente é permitida no caso em que situação fática preencha as condições impostas no inc. II do artigo estudado, ou em caso de configuração de inviabilidade fática de competição. Neste caso, a contratação será arrimada no caput do artigo em relevo.

 Isto por que não se amplia a interpretação naqueles dispositivos legais que permite o afastamento da licitação. Como tais normas são de exceção, uma vez que a regra é licitar, em face do princípio da licitação, devidamente fixado no inc. XXI do art. 37 da CF/88, tais dispositivos devem ser aplicados por meio de interpretação restritiva.

Por ser oportuno, esclareça-se que as contratações de serviços de empresas que detém a exclusividade de prestação de dado serviço (por exemplo, prestação de assistência técnica autorizada) em determinado perímetro, comprovado por dado documento, terão como arrimo o caput do art. 25 da Lei de Licitações[116], e não o seu inc. I, uma vez que, como salientado, tal hipótese de inexigibilidade não abarca a prestação de serviços[117].

Com efeito, observe-se que a declaração de exclusividade acabou por gerar uma inviabilidade fática de competição, impedindo o confronto de competidores aptos a prestar o serviço pretenso, na medida em que apenas um particular o pode executar, sob pena de alguma repercução negativa, como por exemplo, a perda de garantia.  No mais, deve a Administração verificar a autenticidade das informações constantes da dita declaração, uma vez que Administração “Deve agir com a máxima cautela possível ao examinar peças técnicas que concluam pela inviabilidade ou pela inconveniência da licitação”[118]

Corroborando nossa assertiva, salienta o Ministro do Eg. Tribunal de Contas, Benjamin Zymler, in verbis:

“O caput do art. 25 abarca todos os casos de contratação direta em virtude de inviabilidade de competição não abrangidos pelos incisos I, II e III. Entre as hipóteses abarcadas pelo dito caput, existem as que decorrem de exclusividade não classificável no inciso I do art. 25. Se a hipótese de inviabilidade de licitação de que se cuida decorre da exclusividade, nada mais natural que a Administração, objetivando melhor fundamentar o seu posicionamento pela contratação direta, exija o referido atestado” [119]

Orientação Normativa/AGU nº 16, de 01.04.2009 - “Compete à Administração averiguar a veracidade do atestado de exclusividade apresentado nos termos do art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993”. [120]

A orientação normativa em destaque relaciona-se ao afastamento da licitação, tornando-a inexigível, quando da contratação de objetos pela Administração que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, conforme estabelece o art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993.

Ressalte-se que, conforme mandamento constante do dispositivo supramencionada, a comprovação dessa situação do particular, ou seja, a exclusividade no fornecimento de determinado objeto, é realizada por meio da apresentação de atestado fornecido apenas pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.

Assim, como nas contratações diretas, exceção à regra de licitar, deve existir maior atenção e cuidado da Administração no processamento desse expediente, [121] na medida em que todos os requisitos impostos pelo dispositivo que afasta a licitação devem ser preenchidos, é necessário averiguar a veracidade do atestado de exclusividade apresentado, a fim de que inexista qualquer dúvida de que aquele particular efetivamente é o único que pode contratar com a Administração.

De conseguinte, em eventual suspeita, deve a Administração adotar medidas cautelares para afastá-la, como por exemplo, empreender diligencia, conforme autorização constante do art. 43, §3 da Lei de Licitações, a fim de verificar se tal atestado é verossímil[122], não aceitando documentos emitidos por entidades que não seja aquelas arroladas no dispositivo estudado[123], não sendo, ainda, possível a apresentação de atestados emitidos por empresas privadas[124], devendo, ainda, se for necessário, ser consultado o fabricante/produtor do objeto[125], a fim de verificar a verossimilhança das informações lá contidas.

Ressaltamos, ademais, que tal assunto recentemente foi sumulado pelo Tribunal de Contas da União.[126]

Por fim, esclareça-se que as entidades autorizadas a emitir as ditas declarações arroladas no dispositivo em destaque devem conferir a veracidade das informações que constarão de tal documento na medida em que tal possa não refletir a realidade, quando acionado pelos particulares a declararem a exclusividade em relevo. Nesse sentido já determinou o Eg. TCU[127].

Orientação Normativa/ AGU nº 17, de 01.04.2009 - “É obrigatória a justificativa de preço na inexigibilidade de licitação, que deverá ser realizada mediante a comparação da proposta apresentada com preços praticados pela futura contratada junto a outros órgãos públicos ou pessoas privadas”. [128]

Por força do inc. III do parágrafo único do art. 26 do Estatuto federal Licitatório deve a Administração promotora da contratação direta comprovar se o preço constante da proposta do particular, futuro contratado, efetivamente se coaduna com os praticados no mercado correlato, que se depreenderá da pesquisa mercadológica, realizada na ocasião da contratação[129], ou seja, deve ser atual, cuja elaboração demandará a colheita de, no mínimo, três orçamentos[130] no mercado correlato [131], a qual deverá ser acostada no competente processo administrativo[132].

Observe-se que orientação normativa em destaque permite que os preços colhidos na referida pesquisa tanto podem ser provenientes de preços praticados em contratos públicos e privados.

Assim, mesmo nas contratações onde a licitação foi afastada, é necessária a observância do princípio constitucional da economicidade (art. 70, caput, da Constituição Federal), devendo a Administração empreender esforços para contratar nessas condições.

Ademais, se possível, deve a Administração empreender no âmbito das contratações diretas, negociação com o detentor da proposta mais vantajosa[133], a fim de conseguir melhores condições para a Administração.

Orientação Normativa/ AGU nº 18, de 01.04.2009 - “Contrata-se por inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993, conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, ou a inscrição em cursos abertos, desde que caracterizada a singularidade do objeto e verificado tratar-se de notório especialista”. [134]

 

O inc. II do art. 25 da Lei de Licitações permite o afastamento da competente licitação para a contratação dos serviços técnicos enumerados no seu art. 13[135], cuja natureza seja singular, especial ou inédita, devendo o contratado ser uma pessoa, física ou jurídica notoriamente especializada.

Já, a referida orientação normativa, disciplinado apenas os casos de contratação de conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal ou a inscrição em cursos abertos, estabelece que tal ajustamento somente se revestirá de legalidade caso reste pormenorizadamente caracterizado que o evento a ser contratado seja singular e que a pessoa seja um notório especialista.

Analisando esses elementos que são de observância obrigatória, acerca da singularidade a ser comprovada manifesta-se o TCU, por meio da ainda vigente Súmula nº 39:

"A dispensa de licitação para a contratação de serviços com profissionais ou firmas de notória especialização, de acordo com alínea "d" do art. 126, § 2º, do Decreto-lei 200, de 25/02/67, só tem lugar quando se trate de serviço inédito ou incomum, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, um grau de subjetividade, insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação".

Já em relação à notória especialidade do particular, o próprio §1º do art. 25 fixa parâmetros objetivos mínimos que deverão ser observados pela Administração promotora da contratação direta. Observe:

“§ 1^o  Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”

Em não sendo possível comprovar motivadamente a singularidade do objeto pretenso, bem como a notória especialização do futuro contratado, ou havendo dúvidas acerca destas características encontradas no bem e no particular[136]·, tal expediente administrativo de exceção não deve ser realizado, devendo, neste caso, ser instaurada a competente licitação.

Por fim, esclarecemos que recentemente o assunto foi sumulado pelo Tribunal de Contas da União.[137]

Orientação Normativa/AGU nº 19, de 01.04.2009 - “O prazo de validade da Ata de Registro de Preços é de no máximo um ano, nos termos do art. 15, § 3º, inc. III, da Lei nº 8.666, de 1993, razão porque eventual prorrogação da sua vigência, com fundamento no § 2º do art. 4º do Decreto nº 3.931, de 2001, somente será admitida até o referido limite, e desde que devidamente justificada, mediante autorização da autoridade superior e que a proposta continue se mostrando mais vantajosa”. [138]

O Estatuto federal Licitatório estabelece no art. 15, §3º, III que a validade da ata de registro de preços não será superior a um ano.

Observando tal determinação legal, o Dec. federal nº 3.931/01, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços apenas no âmbito da Administração Pública federal, em seu art. 4º, guardando consonância com a disciplina legal, estabelece que o prazo de validade da Ata de Registro de Preço também não poderá ser superior a um ano, computadas neste período as eventuais prorrogações, de caráter excepcional, nos termos do art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666, de 1993,[139] quando a proposta continuar se mostrando mais vantajosa, satisfeitos os demais requisitos desta norma.

Em se tratando de expediente excepcional, somente deverá ser implementado caso a ausência de prorrogação provoque prejuízo ao interesse público, não devendo ser utilizado de forma desenfreada pela Administração, uma vez que a regra é a necessidade de instauração de um certame, por forma do princípio da licitação, insculpido no inc. XXI do art. 37 da CF/88.

Assim, a simples alegação de que os preços registrados são vantajosos[140] não é suficiente para arrimar eventual deliberação de prorrogar a ata de registro de preços. Ademais, como o referido expediente é uma exceção ao princípio da licitação, deve receber interpretação, bem como aplicabilidade restritiva.

Ressalte-se que a realização desse expediente deverá ocorrer ainda na constância da ata de registro de preços vigente, na medida em que não se prorroga algo que está expirado.[141]

Orientação Normativa/AGU nº 20, de 01.04.2009 - “Na licitação para registro de preços, a indicação da dotação orçamentária é exigível apenas antes da assinatura do contrato”. [142]

No âmbito do Sistema de Registro de Preços – SRP, o expediente que leva a escolha da melhor proposta, muita das vezes não objetiva,[143] como regra, em ato contínuo ao encerramento do torneio, proceder à devida contratação, mas apenas de registrar os competentes preços, ajustando esses, e demais condições e obrigações, em uma ata de registro de preços, cuja natureza é pré-contratual.[144]

Assim, no momento do processamento do SRP por meio de concorrência ou pregão, bem como na ocasião da adesão como “carona”[145] não há necessidade de constar a previsão orçamentária no competente instrumento editalício ou termo de adesão, respectivamente, uma vez que, nesse momento, não se estará adquirindo o objeto registrado, o qual se dará em momento oportuno, haja vista a conveniência e oportunidade da Administração, frente aos seus objetivos institucionais.

De conseguinte, a competente dotação orçamentária somente deverá existir na ocasião da efetiva contratação, devendo ser aposta no instrumento contratual ou equivalente, na forma do art. 62 do Estatuto federal Licitatório.

Não é de outra forma que entende a melhor doutrina, prelecionada pelo Jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes,[146] onde ressalva que:

“Não há necessidade de que o órgão tenha prévia dotação orçamentária porque o Sistema de Registro de Preço, ao contrário da licitação convencional, não obriga a Administração Pública em face à expressa disposição legal nesse sentido”

Nesse sentido também já se posicionou o Tribunal de Contas da União, em Acórdãos, referências para a elaboração da orientação estudada:

“10.24 Análise: o registro de preços não é uma modalidade de licitação, e sim, um mecanismo que a Administração dispõe para formar um banco de preços de fornecedores, cujo procedimento de coleta ocorre por concorrência ou pregão.

“Em razão de ser um mecanismo de obtenção de preços junto aos fornecedores para um período estabelecido, sem um compromisso efetivo de aquisição, entendemos ser desnecessário, por ocasião do edital, o estabelecimento de dotação orçamentária. Todavia, por ocasião de uma futura contratação, torna-se imprescindível a dotação orçamentária para custeio da despesa correspondente, na forma do art. 11 do Decreto 3931/2001. Assim, acolhemos a justificativa.”[147]

“Nesse sentido, lembro que a administração não precisa de disponibilidade de recursos para iniciar a licitação, basta contar com a devida previsão orçamentária. Lembro, ainda, que o problema pode ser atenuado pelo aproveitamento das vantagens propiciadas pelo sistema de registro de preços prescritos no art. 15 da Lei de Licitações, que foi regulamentado pelo Decreto n.º 2.743/1998. De igual maneira, a administração deve observar que a aquisição direta de combustíveis com dispensa de licitação fundada no art. 24, VIII, da Lei n.º 8.666/1993 também não é plausível, já que contraria a jurisprudência do TCU, construída nos Acórdãos 29/1999 e 56/1999 e na Decisão 253/1997 proferidos pelo Plenário, bem como na Decisão 118/1998 proferida pela 2ª Câmara, entre outros.”[148]

Por outro lado, esclareça-se que fora do âmbito do SRP, o Tribunal de Contas da União vem exigindo a efetiva disponibilização dos recursos orçamentários no inicio do processamento da licitação, fazendo valer o constante do inc. III do §2º do art. 7º da Lei federal nº 8.666/93. Observe:

7.1. A declaração de cumprimento aos mandamentos legais que determinam a comprovação da existência de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das despesas a serem contratadas, conforme estabelecidos nos arts. 14 e 38 da Lei nº 8.666/93 e 16, inciso II, da Lei Complementar nº 101/2001, não condiz com a verdade dos fatos. À fl. 2 do vol. I consta informação, datada de 21/12/01, do Chefe do Serviço de Contabilidade do HSE, José de Holanda B. M. Neto, de que ‘a presente despesa ficará condicionada a dotação orçamentária na ND 339030 referente ao exercício de 2002.’. A tentativa de atribuir-se a despesa ao orçamento do exercício seguinte não pode ser acolhida, pois a exigência legal se refere ao início do procedimento licitatório.[149]

"9.6. determinar à Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ que: 9.6.4. anexe aos processos licitatórios a declaração do serviço financeiro de que há disponibilidade orçamentária para a realização da despesa, conforme dispõe o art. 7º, § 2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93, tendo em vista as irregularidades observadas nos Processos nºs. 25380.006575/2000-48, 25380.000239/2001-72, 25380.005380/2000-81, 25380.002570/2001-27, 25380.007639/2000-28, 25380.003656/2001-77. 25380.008569/2000-25 e 25380.007904/1999-46;".[150]

Orientação Normativa/AGU nº 21, de 01.04.2009 - “É vedada aos órgãos públicos federais a adesão à Ata de Registro de Preços, quando a licitação tiver sido realizada pela Administração Pública Estadual, Municipal ou do Distrito Federal”. [151]

A adesão, por órgão ou entidade pertencente a Administração Federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, ao Sistema de Registro de Preços processado por outra unidade administrativa que integre os órgão ou entes retromencionados, tem autorização expressamente concedida pelo art. 8º do Dec. federal nº 3.931/01[152], desde que observados os contornos fixados no dispositivo regulamentar retromencionado.

Assim, por meio deste expediente, após prévia consulta ao órgão gerenciador e desde que comprovada à devida vantagem econômica, a ser demonstrada por meio de pesquisa mercadológica,[153] [154] [155] poderá a Administração afastar o necessário torneio, contratando do particular detentor da ata de registro de preços do objeto pretenso, até 100% do quantitativo registrado.

Ressalte-se, todavia, como tal expediente constitui exceção ao princípio da licitação (inc. XXI do art. 37 da CF/88), tal deve ser interpretado de forma absolutamente restritiva e taxativa não podendo abarcar outros meios de afastamento de licitação, bem como de entendimentos ampliativos, não expressamente previstos no diploma aventado.

Isso porque, como salientamos, em face do princípio da licitação, que impõe o certame como regra, não há como o administrador público interpretar as normas de exceção, como a estudado, ampliativamente. Nesse caso, a exegese é restritiva.

Por conseguinte, nos termos do art. 1º do Dec. federal nº 3.931/01, o constante nesse regulamento é apenas aplicado aos Sistemas de Registro de Preços processados pela Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União.

Assim, somente seria admitida a legalidade da adesão a ata quando realizada entre os órgãos ou entes acima apostos, sendo indevida a realização da adesão de forma “interfederativa”, ou seja, não é permitido que órgãos ou entes federais realizem adesões a ata de registro de preços processadas por Estados, Municípios ou pelo Distrito Federal.

Alias, esse é o entendimento do o saudoso jurista Diogenes Gasparini[156], in verbis:

“Essa regra limita esse direito a órgão e entidade da Administração Pública federa, na medida em que utiliza o vocábulo Administração e não a expressão Administração Pública. Essas expressões têm significados diversos indicados pelos incisos XI e XII do art. 6º dessa lei licitatória. De sorte que não tem amparo algum, nem mesmo regulamentar, a prática do carona entre esferas governamentais diversas. Alguns autores vêm-se se rebelando contra a abusiva adoção do carona, especialmente quando o vencedor da ata passa a vender a participação do carona”  

Nesse sentido, preleciona a professora Eliana Goulart Leão,[157] in verbis:

“Desde que na mesma esfera administrativa, compreendida, neste caso, a Administração direta centralizada e a Administração autárquica (indireta) da mesma pessoa política, uma Ata de Registro de Preços pode ser aproveitada por várias unidades orçamentárias, sem que seja necessária a realização, por estas, de nova concorrência para registrar os preços de um mesmo produto, material ou gênero.

Nesse sentido, o Eg. Tribunal de Contas da União já se manifesta, determinando a aplicação da premissa fixada na orientação em destaque, in verbis:

“1.6. Determinar ao Embratur que: 1.6.2. abstenha de aderir ou participar de Sistema de Registro de Preços, se a gerência desse estiver a cargo de órgão ou entidade da Administração Pública Estadual, Municipal ou do Distrito Federal, em razão da devida publicidade que deve ser dada ao certame licitatório no âmbito da Administração Pública Federal, em obediência ao inciso I do art. 21 da Lei 8.666/93, bem como de conformidade aos princípios básicos da legalidade, da publicidade e da igualdade e à Orientação Normativa AGU 21/2209.”[158]

Há quem entenda, todavia, que órgão ou entidade pode aderir ata de registro de preços processada por outra esfera administrativa, tendo em vista ser ausente disposição expressa proibindo tal expediente. Nesse sentido leciona Jorge Ulisses Jacoby Fernandes,[159] conforme entendimento o qual apresentamos, in verbis:

“A norma não define se o pretenso usuário, não participante, deve integrar a mesma esfera de governo. A interpretação literal poderia levar à negativa. É que foi empregado o termo órgão ou entidade da Administração e esse último termo é conceituado restritivamente pela lei. Contudo, numa interpretação sistemática, como administração é órgão da Administração Pública, parece possível a extensão além da esfera de governo. Assim, um órgão município poderá, atendido os demais requisitos, servi-se de Ata de Registro de Preços federal, ou vice-versa.

Alias os procedimentos já vem sendo utilizado com bastante sucesso pelo Ministério da Saúde para aquisição de medicamentos.”

E o professor Marçal Justen Filho,[160] in verbis:

“Em síntese, ‘carona’ consiste na contratação findada num sistema de registro de preços em vigor, mas envolvendo uma entidade estatal dela não participante originalmente, com a peculiaridade de que os quantitativos contratados não serão computados para o exaurimento do limite máximo. De acordo com a prática, a única restrição admitida reside no limite de 100% do quantitativo máximo objeto de registro por entidade. Qualquer órgão alheio ao sistema, independentemente de órbita federativa, pode valer-se dessa solução”

Orientação Normativa/AGU nº 22, de 01.04.2009 - “O reequilíbrio econômico-financeiro pode ser concedido a qualquer tempo, independentemente de previsão contratual, desde que verificadas as circunstâncias elencadas na letra ‘d’ do inc. II do art. 65, da Lei nº 8.666, de 1993”. [161]

A manutenção da equação econômico-financeira é garantida constitucionalmente por meio da disciplina constante da parte final do inc. XXI do art. 37[162] da Carta Magna a qual determina que as contratações públicas serão realizadas por meio de licitação pública, salvo os casos de contratação direta, onde serão mantidas durante a execução contratual as condições efetivas da proposta do particular.

Cumprindo o mandamento constitucional, a Lei federal nº 8.666/93, que disciplina as normas gerais de licitação e contratos administrativos, trouxe no seu bojo, o instituto da revisão contratual ou recomposição de preços (al. d, inc II do art. 65), além do reajuste (inc. XI do art. 40), com o fim de garantir que nas licitações sejam mantidas as condições efetivas das propostas durante a execução contratual.

Em relação à recomposição de preços, expediente destacado na orientação normativa estudada, esclareça-se que, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis,[163] ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis[164], retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior[165], caso fortuito[166] ou fato do príncipe,[167] configurando álea econômica extraordinária[168] e extracontratual, permite-se a concessão  recomposição dos preços inicialmente ajustados a qualquer momento após a assinatura do ajuste.[169]

Assim, desde que o rompimento da equação seja devidamente comprovado por meio de planilhas[170], além de documentos que comprove a excepcionalidade e a superveniência do fato, qualquer tempo, independentemente de previsão contratual, tal expediente deve ser concedido.

Nesse sentido leciona o Professor Antonio Cecílio Moreira Pires,[171] que salienta que, in verbis:

“Por isso, inexiste obrigatoriedade de expressa menção da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro no instrumento contratual, ou mesmo, no edital de licitação. Uma vez ocorrido o fato que desequilibra financeiramente o contrato, cabível será a recomposição de preços ”

Por ser oportuno, esclareça-se que se o rompimento da equação econômico-financeira ocorrer em entre sessão pública de abertura e momento anterior á celebração do ajuste, a recomposição de preços é devida, devendo ocorrer após assinatura do contrato ou concomitante a este expediente. Observe-se que a expressão “a qualquer tempo”, abarca também o desbalanceamento da equação ocorrida no decorrer da licitação.

Sobre o tema salienta com mestria o jurista Celso Antonio Bandeira de Mello,[172] in verbis:

“A recomposição de preços, assim, independe de previsão no contrato de um critério de reajustamento de preços e torna-se devida no momento em que deixa de atender à sua finalidade, ou seja, à manutenção da equação financeira do ajuste, em razão de atos e fatos inimputáveis ao particular contratante, como se vê, diversos fatores podem justificar a aplicação da recomposição de preço, que de modo geral caberá sempre que se trate de restaurar um equilíbrio econômico-financeiro insuscetível de ser eficazmente solúvel pelos reajustes.”

Também não é de outra forma que salienta o Tribunal de Contas da União, in verbis:

“24. O reequilíbrio econômico-financeiro pode se dar a qualquer tempo; conseqüentemente não há que se falar em periodicidade mínima para o seu reconhecimento e respectiva concessão. Com efeito, se decorre de eventos supervenientes imprevisíveis na ocorrência e (ou) nos efeitos, não faria sentido determinar tempo certo para a sua concessão. Na mesma linha de raciocínio, não pede previsão em edital ou contrato, visto que encontra respaldo na lei e na própria Constituição Federal, sendo devida desde que presentes os pressupostos.

25. Nesse sentido, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (Comentando as licitações públicas - Série: grandes nomes. Rio de Janeiro: Temas e Idéias, 2002, p. 185) ensina que ‘enquanto o reajuste e a repactuação têm prazo certo para ocorrer e periodicidade pré-definida, o reequilíbrio pode se dar a qualquer tempo (...)’.” (Acórdão 1563.2004 - Plenário) (grifamos)

Orientação Normativa/AGU nº 23, de 01.04.2009 - “O edital e o contrato de serviço continuado deverão indicar o critério de reajustamento de preços, que deverá ser sob a forma de reajuste em sentido estrito, com previsão de índice setorial, ou por repactuação, pela demonstração analítica da variação dos componentes dos custos”.[173] 

Esclareça-se que a orientação em destaque determina que o instrumento editalício e contratual, de contratação de serviços contínuos, deve consignar cláusula de reajustamento de preços, o qual observará dos ditames fixados na Lei nº 10.192/01, ou por meio de repactuação de preços, conforme estabelece a disciplina constante do Decreto federal nº 2.271/97, cuja operacionalização consta a partir do art. 37 da IN SLTI/MPOG nº 02/08.

Como regra, para os objetos caracterizados como de execução continuada, cuja característica principal é a execução de serviços cuja necessidade seja permanente[174] e que se sujeitam à disposições constantes do Decreto federal nº 2.271/97, deve a Administração Pública federal, eleger a repactuação, em detrimento do reajuste, conforme determinação constante do seu art. 4º, inc. I,[175] que veda a fixação do reajustamento, protegendo desta forma a equação econômico-financeira do ajuste.

Com efeito, esclareça-se que para realização da repactuação seja regular, tal expediente deve constar dos instrumentos convocatório e contratual, sob pena de restar prejudicada a realização deste expediente. Assim, a manutenção da equação econômico-financeira somente poderá ocorrer por meio do deferimento de pedido de recomposição de preços, expediente moroso, o qual será apreciado por setor competente, onde se necessita da efetiva comprovação e apuração da quebra da equação econômico-financeira e que muita das vezes pode ser negado, caso não seja devidamente comprovado, fato que encerra a discussão administrativa, levando o prejuízo a ser suportado pelo particular.

Saliente-se que mesmo o ajuste vigendo por apenas um exercício financeiro, a fixação desta cláusula protege a equação econômico-financeira na medida em que tal ajuste seja por tal que qual motivo prorrogado, que poderá ser com arrimo no inc. II do art. 57 da Lei de Licitações ou ocorrendo alguma das situações fixadas no seu §1º, repactua-se o contrato, restabelecendo a equação econômico-financeiro, homenageando-se, assim, tal diretriz, que alías, é constitucional, conforme ressaltamos acima.

A título de informação, o TCE/MG[176] e TJ/MG[177] já comungaram do entendimento de que é possível a realização do reajustamento, após a contagem do interregno mínimo de um ano, como determina §1º do art. 3º, da Lei federal nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, mesmo inexistindo cláusulas nos instrumentos convocatório e contratual.

Assim, a fim de fazer valer tal princípio constitucional e reduzir a burocracia administrativa, a AGU, determina, por meio da Orientação estudada, que nos ajustes em destaque, cujo objeto seja configurado como de execução continuada, na ocasião da elaboração do ato convocatório, na interna da fase interna licitação, que seja devidamente consignada a possibilidade da implementação de reajuste (também denominado de reajuste em sentido estrito), indicando o índice a ser aplicável na competente ocasião, ou de repactuação, o qual se dá por meio da demonstração analítica da variação dos componentes dos custos.

Por fim, esclareça-se que não é possível estabelecer no ato convocatório a possibilidade de realizar o reajustamento contratual e a repactuação de preços, durante a execução do ajuste, não podendo conviver esses dois expedientes no bojo de um mesmo contrato.

Orientação Normativa/AGU nº 24, de 01.04.2009 - “O edital e o contrato para prestação de serviço continuado devem conter apenas um evento como marco inicial para a contagem do interregno de um ano para o primeiro reajuste ou repactuação: ou a data da proposta ou a data do orçamento a que a proposta se referir”. [178]

O mandamento fixado na presente orientação vem reafirmar o estabelecido no §1º do art. 3º, da Lei federal nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, que dispõe sobre medidas complementares sobre o Plano Real, estabelecendo que a periodicidade anual nos contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

Interessante é notar que o expediente da fixação do marco inicial não é deixado para ser eleito pelo particular licitante, mas para a Administração promotora da licitação, devendo um dos dois termos serem fixados no ato convocatório, bem como no instrumento contratual.

Orientação Normativa/AGU nº 25, de 01.04.2009 - “A alteração dos insumos da planilha de preços decorrente de acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho somente poderá ser objeto de pedido de repactuação contratual”. [179]

Esclareça-se que a redação proposta nessa orientação rechaça a alteração dos custos relacionados a mão-de-obra empregada na execução de determinado objeto por meio de recomposição ou revisão de preços de preços, no âmbito dos contratos administrativos submetidos à sistemática estabelecidas pelo Decreto federal nº 2.271 de 7 julho de 1997.

Isto porque a utilização do expediente previsto na al. d do inc. II do art. 65 do Estatuto federal Licitatório só ampara o restabelecimento da equação econômico-financeira se a sua quebra for causada por fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Em relação aos fundamentos para a elaboração do normativo estudado, observe-se que a alteração dos insumos da planilha de preços decorrente de acordo, convenção ou dissídio coletivo, como regra, não se encaixa nas situações ensejadoras para a concessão da recomposição de preços constante do dispositivo aventado (al. d do inc. II do art. 65 da Lei nº 8.666/93), uma vez que tal majoração era previsível na ocasião na elaboração da proposta expediente que se enquadra na álea ordinária[180]. A título de ilustração, observe a manifestação dos Tribunais:

 “O aumento salarial, ainda que a título de abono, a que está obrigada a contratada por força de dissídio coletivo, não é fato imprevisível capaz de autorizar o reequilíbrio econômico-financeiro de contrato de prestação de serviços de natureza contínua.". (TCU - Acórdão nº 2.255/2005- Plenário)

1. O aumento salarial a que está obrigada a contratada por força de dissídio coletivo não é fato imprevisível capaz de autorizar a revisão contratual de que cuida o art. 65 da lei 8.666/93. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Precedente do STJ: (Recurso Especial 134.797, DJ 1.8.2000, Rel. Min. Paulo Gallotti. 2. Apelação a que se nega provimento )”( TRF 1º Região : Apelação em Mandado de Segurança nº 96.01.45261-3/DF; - Relator:  Avio Mozar Jose Ferraz De Novaes 3º T Suple - Publicação: 23/09/2005 DJ p.157)

Cabe-nos ressaltar que a referida orientação somente se aplica àqueles ajustes caracterizados como sendo de execução continuada[181] onde a repactuação[182] é o meio utilizado para fins de manutenção equilíbrio econômico-financeiro do ajuste administrativo, causado pela corrosão da moeda, afastando-se, por conseguinte, a utilização do reajuste de preços, vedado pelo inc. I do art. 4º do regulamento esposado.

Para as demais esferas administrativas e objetos contratuais, salvo regulamentação, aplica-se a figura do reajuste, conforme índice eleito no ato convocatório e instrumento contratual, a fim de restaurar a equação econômico-financeira desbalanceada por conta de perda da moeda causada por motivos inflacionários.

Assim, como a Administração deve garantir a intangibilidade da equação econômico-financeira dos contratos administrativos, deverá ser utilizada a repactuação de preços, cujo disciplinamento para a sua implementação está delineado a partir do art. 37 da Instrução Normativa nº 2 da SLTI do MPOG, a fim de restabelece a referida equação.

Orientação Normativa/AGU nº 26, de 01.04.2009 - “Na contratação de serviço em que a maior parcela do custo for decorrente de mão-de-obra, o edital e o contrato deverão indicar expressamente que o prazo de um ano, para a primeira repactuação, conta-se da data do orçamento a que a proposta se referir”. [183]

Como já esposado acima, por meio do Decreto federal nº 2.271 de 7 julho de 1997, foi determinado a implementação do mecanismo da repactuação de preços, no lugar do reajuste contratual, nos ajustes caracterizados como sendo de natureza continuada a fim de restabelecer a equação econômico-financeira dos contratos administrativos, garantia constitucional fixada no inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal de 1988, caracterizados como de execução continuada.

Nesse sentido, a determinação constante do bojo da orientação normativa em estudo está expressamente fixada na Instrução Normativa nº 2 da SLTI do MPOG,[184] a partir do art. 37, quando estabelece as condições para implementação desse expediente. Versa o retromencionado artigo, in verbis:

“Art. 37. Será admitida a repactuação dos preços dos serviços continuados contratados com prazo de vigência igual ou superior a doze meses, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano.

Art. 38. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir:

I - da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convocatório; ou

II - da data do orçamento a que a proposta se referir, admitindo-se, como termo inicial, a data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a maior parcela do custo da contratação for decorrente de mão-de-obra e estiver vinculado às datas-base destes instrumentos.” (grifos nossos)

Observe-se que o excerto colacionado guarda relação com o §1º do art. 3º da Lei federal nº 10.192 de 14/01/01, que dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real[185], delineando que concessão da repactuação ocorrerá da data limite da apresentação das propostas ou da data da elaboração do orçamento admitindo, ainda, como termo inicial a “data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a maior parcela do custo da contratação for decorrente de mão-de-obra e estiver vinculado às datas-base destes instrumentos”.

Assim, primeiramente, grife-se que a implementação repactuação, também denominado de reajustamento de preços em sentido amplo,[186] foi claramente modificada, o que possibilita a realização em período inferior a 12 meses, utilizando-se como marco inicial data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, logicamente, quando no objeto contratado maior parcela do custo da contratação for decorrente de mão-de-obra e estiver vinculado às datas-base destes instrumentos”.

Com efeito, observamos que o Tribunal de Contas da União, manifesta-se no sentido de ser necessária a observância do expediente noticiado, observe:

“9.1.3. no caso da primeira repactuação dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente, nos termos do disposto no art. 5° do Decreto 2.271/97 e do item 7.2 da IN/Mare 18/97;” [187]

 Cremos que foi essa a solução encontrada para restabelecer a equação econômico-financeira, verificada na ocasião de majoração salarial decorrente de acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, na medida em que a recomposição de preços arrimada em majoração salarial é proibida, conforme já salientamos quando dissertamos sobre a Orientação Normativa nº 25, já que não se enquadra na teoria da imprevisão, uma vez que deriva de circunstâncias previsíveis.

Assim, ante à imperatividade em que o texto foi grafado, a orientação normativa estudada determina a utilização daquele marco inicial para a contagem do interregno mínimo de 1 ano para a primeira repactuação, na medida em que impede a adoção do marco inicial a data do recebimento das propostas.

Por conseguinte, utilizando-se da disciplina constante da Orientação Normativa nº 26, na contratação de serviço em que a maior parcela do custo for decorrente de mão-de-obra, deverá ser eleito como marco inicial para a contagem do interregno mínimo de 1 ano para a concessão da repactuação a data do acordo, dissídio coletivo ou convenção coletiva, vigente na época da apresentação das propostas, fato que deve ser observado pela Administração,[188] seguramente poderá ocorrer a repactuação em período inferior à anualidade, estabelecida pelo plano real

Exemplificando, caso uma licitação ocorreu em fevereiro de 2010, celebrando-se o ajuste em março de 2010 e a data-base de uma categoria é abril, como o particular adotou a convenção coletiva vigente na época da abertura das propostas (abril de 2009), em abril de 2010, poderá o particular solicitar a repactuação de preços, demonstrando a variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada analiticamente, por meio de competentes planilhas, tendo a Administração, como obrigação, aferir os fatos alegados,[189] sob pena de responsabilização, caso o deferimento da repactuação seja indevido 

Corroborando nossa assertiva, preleciona o jurista Lucas Rocha Furtado[190], in verbis:

“Ao admitir que o termo a quo para a contagem do interregno de um ano seja a data do orçamento a que a proposta se referir, entendida essa data como sendo a do dissídio coletivo, busca-se evitar a defasagem no custo da mão-de-obra. Ou seja, após a assinatura do contrato, tão logo ocorra o dissídio, poderá o contratado pleitear a repactuação sem precisar esperar um ano a contar da data da proposta ou da assinatura do contrato”

Esclareça-se que a implementação do expediente em destaque deve ocorrer por meio de simples apostilamento[191], na forma do disposto no §8º do art. 65 do Estatuto federal Licitatório e §4º do art. 40 da Instrução Normativa 02/08, alterada pela Instrução Normativa nº 03/09.

Por fim, a omissão editalícia e contratual inviabiliza a realização deste expediente devendo a manutenção da equação econômico-financeira, neste caso, ocorrer por meio de solicitação de recomposição de preços.

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[1] Lei Complementar nº 73, de 10 de  fevereiro de 1993  -  Art. 4º - São atribuições do Advogado-Geral da União: (...) XIII - exercer orientação normativa e supervisão técnica quanto aos órgãos jurídicos das entidades a que alude o Capítulo IX do Título II desta Lei Complementar

[2] Ver arts 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.

[3] REFERÊNCIA: Art. 57, inc. II, Lei no 8.666, de 1993; art. 60, Lei no 4.320, de 1964; art. 30, Decreto no 93.872, de 1986; NOTA/DECOR/CGU/AGU no 298/2006-ACMG; Informativo NAJ/RJ, ANO 1, No 1, jun/07, Orientação 02. Decisões TCU 586/2002-Segunda Câmara e 25/2000-Plenário

[4] TCU, Acórdão 2682/2005 – 1ª Câmara  -  “1.6 adote o entendimento desta Corte de Contas proferido na Decisão n.º 02/2002 – 2ª Câmara : ‘ao firmar e prorrogar contratos, observe atentamente o art. 57, inciso II, da Lei n° 8.666/93, de forma a somente enquadrar como serviços contínuos contratos cujos objetos correspondam a obrigações de fazer e a necessidades permanentes, sob pena de sujeitar-se à aplicação da multa prevista no inciso VII do art. 58 da Lei 8.443/92’.”

[5] TCU, Acórdão nº 1.382/03  “De natureza continuada são os serviços que não podem ser interrompidos, por imprescindíveis ao funcionamento da entidade pública que deles se valem. Enquadram-se nessa categoria os serviços de limpeza e de vigilância, o fornecimento de água e de energia elétrica, a manutenção de elevadores”

[6] “I - SERVIÇOS CONTINUADOS são aqueles cuja interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro e continuamente;” (Anexo I da IN nº 2/08 da SLTI do  MPOG)

[7] TCU,  Acórdão 1162/2005 - 1ª Câmara  - "1.1.6 atente para a observância dos prazos de vigência dos contratos a serem celebrados, de forma que a sua duração não extrapole a vigência do respectivo crédito orçamentário, observando o § 1º do art. 30 do Decreto n. 93.872/1986 e o art. 57 da Lei de Licitações;”

[8] REFERÊNCIA: art. 38, caput, e 60 da Lei no 8.666, de 1993; art. 22 da Lei 9.784, de 1999; Portarias Normativas SLTI/MP no 05, de 2002 e 03, de 2003;  Orientações Básicas sobre Processo Administrativo do NAJ/PR; Decisão TCU 955/2002-Plenário e Acórdãos TCU 1300/2003-Primeira Câmara, 216/2007-Plenário, 338/2008-Plenário. 

[9] "AUTUAÇÃO E/OU FORMAÇÃO DE PROCESSO - É o termo que caracteriza a abertura do processo. Na formação do processo deverão ser observados os documentos cujo conteúdo esteja relacionado a ações e operações contábeis financeiras, ou requeira análises, informações, despachos e decisões de diversas unidades organizacionais de uma instituição." (Portaria Normativa SLTI/MP nº 05, de 19 de dezembro de 2002)

[10] "NUMERAÇÃO DE PEÇAS – É a numeração atribuída às partes integrantes do processo." (Portaria Normativa SLTI/MP nº 05, de 19 de dezembro de 2002)

[11] TCU, Acórdão 216/2007 – Plenário – “9.3.3.3 adote rotinas para a guarda e administração eficiente do acervo documental, mormente no que se refere ao cumprimento do caput do art. 38 da Lei n° 8.666/93, do parágrafo 1° do art. 40 da Lei n° 8.666/93 e do parágrafo 4º do art. 22 da Lei N.º 9.784/99, no intuito de eliminar fragilidades tais como as decorrentes da não autuação e não numeração das folhas do processo de licitação que resultou no Contrato ECE-1349/2000, firmado com a empresa P.C. S. e M.Ltda., bem como na não numeração das páginas referentes à execução do referido contrato;”

[12]"5.8.2 ABERTURA DO VOLUME SUBSEQUENTE - No novo volume, logo após a capa, incluir-se-á “TERMO DE ABERTURA DE VOLUME” - devidamente numerado, obedecendo-se à seqüência do volume anterior.

A abertura de um novo volume será executada diretamente pelo protocolo central ou setorial das unidades correspondentes, que deverão providenciar o preenchimento da nova capa, certificando a sua abertura e atualizando o sistema de protocolo correspondente. Os volumes deverão ser numerados na capa do processo, com a seguinte inscrição: 1º volume, 2º volume etc.

Documento encadernado ou em brochura, bem como os de grande volume, serão apensados ao processo com a colocação da etiqueta de anexo contendo o número do processo e a palavra “anexo”." (Portaria Normativa SLTI/MP nº 05, 19 de dezembro de 2002)

[13] "TERMO DE ENCERRAMENTO – É uma nota utilizada para registrar o encerramento do processo; pode ser por intermédio de carimbo específico." (Portaria Normativa SLTI/MP nº 05, 19 de dezembro de 2002)

[14] TCU,  Decisão nº 955/2002-Plenário  - 8.2. determinar às Indústrias Nucleares do Brasil que:  8.2.1. observe o fiel cumprimento do art. 38, caput e seus incisos, e art. 40, § 1º, da Lei nº 8.666/93, relativos à regular autuação e constituição dos processos licitatórios, em especial quanto à numeração das folhas e aposição de rubrica imediatamente após a juntada dos documentos da licitação ao processo; à juntada de documentos originais ou autenticados, evitando folhas de fac-símile, cópias duplicadas do mesmo expediente, rascunhos e rasuras; à aposição de data e assinatura, com identificação do signatário, em todos os documentos elaborados pela empresa, a exemplo dos editais, convites e justificativas técnicas e à juntada dos comprovantes de entrega dos convites;

                 

[15] TCU, Acórdão 1300/2003 - Primeira Câmara -  “9.3.8 - art. 38, autuando um único processo para cada procedimento licitatório, ao qual serão juntados o contrato e respectivos termos aditivos, assim como os demais documentos relativos à licitação;”

[16] REFERÊNCIA: art. 57, inc. II, Lei nº 8.666, de 1993; Nota DECOR nº 57/2004-MMV; Acórdãos TCU 211/2008-Plenário e 100/2008-Plenário.

[17] Cf. in Direito Administrativo, 14ª ed., Saraiva, São Paulo, 2009, p. 721.

[18] REFERÊNCIA: arts. 59, parágrafo único, 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993; Acórdão TCU 375/1999-Segunda Câmara.

[19] Art. 59, parágrafo único – “Parágrafo único.  A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.”

[20] Acerca de tal processo, manifesta-se Jessé Torres Pereira Junior, in verbis: “No que respeita ao reconhecimento de dívida, instrumentalizado pelo termo de ajuste de contas, para regularizar os contratos não formalizados e autorizar o pagamento de despesas sem prédio empenho, ampara-se que dispõem o art. 37 da Lei federal nº 4.32064, de 17.03.64, que institui normas gerais de direito financeiro para a União, Estados Distrito Federal e Municípios, e o art. 67, II do Decreto estadual nº 3.149 de 28.04.80, que regulamenta a Código de Administração Financeira e Contabilidade Pública do Estado do Rio de Janeiro.

Comentado-os, o Tribunal de Contas desse Estado já vez ver que o ‘Termo de Ajuste de Contas’ é o instrumento legal de que dispõe a administração para apurar dívidas contraídas sem a devida cobertura contratual, no intuito de exarar o ato do seu reconhecimento, autorizar a emissão de empenho, a liquidação e o pagamento da despesa originária de exercício já encerrado ou no próprio. Esta a forma usual da administração para corrigir falhas dessa natureza (Ac. De 09.12.93, Rel. Conselheiro Reynaldo Sant’Anna ) (Cf. in Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, 8º Ed., São Paulo, Renovar, 2009, p. 685.)

[21]  Cf. Marçal Justem Filho in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13º Ed., São Paulo, Dialética, 2009, p. 719.

[22] Cf. in Direito Administrativo contratual, Rio de Janeiro, Lumen juris, 2004, p. 394.

[23] Idem, p. 392.

[24] Cf. in Eficácia nas Licitações Públicas  & Contratos, 10ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2005, p. 476.

[25]  Idem, p.724.

[26] Cf. in Direito Administrativo e Controle, Belo Horizonte, Fórum, 2006, p. 116.

[27] Idem, pp. 676/677.

[28] Cf in Informativo de Licitações e Contratos – ILC, nº 102, ago. 2002, p. 654. 

[29] Idem, p. 560

[30] Idem, pp.677/678.

 [31] Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

[32] Cf. in Dicionário Jurídico, 1ª ed., vol. 2, Saraiva, São Paulo, 1998, p. 337.

[33] Cf. in Curso de Direito Administrativo, 23º ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 641.

[34] REFERÊNCIA: art. 6º, inc. IX, item “f”, art. 40, inc. X,  ambos da Lei nº 8.666, de 1993; Parecer AGU/CGU/NAJRN 296/2008-APT; Decisões TCU 253/2002-Plenário e 1.054/2002-Plenário. Acórdãos TCU 1.684/2003 – Plenário, 1.387/2006-Plenário, 2.006/2006-Plenário, 818/1007 – Plenário, 597/2008-Plenário e 1.380/2008-Plenário.

[35] Na ausência de preços unitários o TCU determinou que a Administração Contratante adotasse como referência os constantes de tabelas oficiais (Decisão nº 253/2002 – Voto do Ministro Relator)

[36]  TCU, Acórdão 1684/2003 – Plenário.

[37] Idem, p. 619.

[38] REFERÊNCIA: art. 62, § 3º e art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993; arts. 51 a 57 da Lei nº 8.245, de 1991; Decisão TCU 828/2000 - Plenário.

[39] TCU, Acórdão nº 1127/2009 – Plenário.

[40] TCU, Acórdão 1127/2009 – Plenário.

[41] Cf.  in Curso de Licitações e Contratos Administrativos, Belo Horizonte,, Fórum, 2007,  pp. 430/431.

[42]  Cf.  in A Administração Pública como Locatária, BDA – Boletim de Direito Administrativo, Ed., NDJ, São Paulo, 1995, p.727.  

[43] REFERÊNCIA: arts. 43 a 49, da Lei Complementar nº 123, de 2006; Decreto nº 6.204, de 2007; Acórdão TCU 2.144/2007-Plenário.

[44] Art. 34.  Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do art. 3o da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não-cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida Lei Complementar.

[45] A regularidade fiscal consiste em todos os documentos elencados no art. 29 da Lei de Licitações.

[46] TCU, Acórdão nº 2144/2007 – Plenário.

[47] V. também o disposto no item 1 do sumário do Acórdão nº 1.785/2008-Plenário do TCU.

[48] Cf. in O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas, 2º Ed., São Paulo, Dialética, 2008, pp.21/22.

[49] TCU, Acórdão 2144.2007 – Plenário.

[50] REFERÊNCIA: Instrução Normativa SLTI/MP nº 02, de 2008; Nota AGU/GV nº 10/2005.

[51] Cf. in Contrato de prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros, Boletim de Licitações e Contratos nº 8/98, p. 381.

[52] TCU, Acórdão 6332/2009 - Segunda Câmara.

                 

[53] REFERÊNCIA: Decisão TCU 431/1997-Plenário, Acórdão TCU 1105/2006-Plenário.

[54] V. §3º do art. 195 da Constituição Federal de 1988  disposições do art. 195, § 3º, da Carta  Magna.

[55] V. art. 2º da Lei federal nº 9.012/95.

[56] Esclareça-se que a competente legislação não fez distinção entre empresas privadas ou públicas, assim, deve a Administração aferir a regularidade fiscal de ambas empresas.

[57] TCU, Acórdão 1105/ 2006 - Plenário.

[58] REFERÊNCIA: Arts. 7º, § 2º, inc. II, 15, inc. V, 23, § 5º, 24, inc. II, e 57, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993. Enunciado PF/IBGE/RJ 01. Parecer AGU/CGU/NAJMG 39/2007-MRAK; Acórdãos TCU 177/1994-Primeira Câmara, 260/2002-Plenário, 696/2003-Primeira Câmara, 1.560/2003-Plenário, 1.862/2003-Plenário, 740/2004-Plenário, 1.386/2005-Plenário, 186/2008-Plenário e 3.619/2008-Segunda Câmara.

[59] O art. 14 da Lei federal nº 11.947, de 16 de junho de 2009, permite o afastamento da licitação para aquisição de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar e do empreendedor familiar rural ou de suas organizações, priorizando-se os assentamentos da reforma agrária, as comunidades tradicionais indígenas e comunidades quilombolas para alimentação escolar. Da mesma forma o §2º do art. 8º da Lei federal nº 11. 652/08, dispensa a licitação para a contratação da Empresa Brasileira de Comunicação. O a Lei nº  8.880/94, no §1º do art. 4º, autorizando a contratação de institutos de pesquisas sem licitação.

[60] Sobre o tema versa  Jorge Ulisses Jacoby Fernandes que “De qualquer modo, como as normas que versam sobre dispensa de licitação abrem exceção à regra da obrigatoriedade da licitação, recomenda a hermenêutica que a interpretação seja sempre restritiva, não comportando ampliação”. (cf. in  Contratação direta sem licitação: dispensa de licitação; inexigibilidade de licitação: comentários às modalidade de licitação, inclusive o pregão, 7º ed. Belo Horizonte, Fórum, 2008, p.489 .

[61] TCU,  Acórdão nº 260/2002 – Plenário.

[62] REFERÊNCIA: art. 24, inc. IV, da Lei nº 8.666, de 1993; Acórdão TCU 1.876/2007-Plenário.

[63] Decreto federal nº 6.663/08, regulamenta a aferição sumária, pelo Ministro de Estado da Integração Nacional, da caracterização do estado de calamidade pública ou da situação de emergência, aliada à impossibilidade de o problema ser resolvido pelo ente da Federação.

[64] TCU, Acórdão nº 3.153/2006-2ª Câmara - 017.060/2006-3 - "1. Para a realização da contratação emergencial, prevista no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, deve ficar demonstrada a concreta potencialidade do dano, devendo a contratação direta ser via adequada e efetiva para eliminar o risco, não derivando de eventual desídia do administrador (Decisão nº 347/1994-TCU-Plenário)."

[65] TCU, Acórdão nº 4.234/2009-2ª Câmara - "1.5.1. à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego - SRTE/SE que: 1.5.1.1. adote, com antecedência suficiente, as providências para elaboração de procedimentos licitatórios com vistas a concluí-los antes do término dos contratos de prestação de serviços porventura vigentes, evitando-se, com isso, utilização indevida de dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso IV, da Lei de Licitações;"

[66]  TRF 1º Região – “1. A contratação de empresa para fornecimento de materiais para a nova sede do CREA-AC, sem a devida licitação e sem as devidas formalidades legais, amolda-se à conduta típica descrita na Lei nº 8.666/93 (art. 89), e, portanto, passível de punição. 2. O interesse em realizar a inauguração da nova sede ainda no curso da gestão do acusado não constitui emergência capaz de viabilizar a dispensa de licitação.3. Improvimento do recurso de apelação. (Apelação criminal nº 1999.30.00.000545-4/AC; Rel.:Des. Fed.  Olindo Menezes . – Public.: 12/05/2006 DJ p. 09).  

[67] TCU, Acórdão 1705/2003 – Plenário "9.5.10 - adote procedimentos administrativos com vistas à abertura e tramitação de processos licitatórios em tempo hábil, de modo a evitar dispensas indevidas de licitação, embasadas no inciso IV do artigo 24 da Lei n. 8.666/1993 (item V-J do relatório de auditoria);".

[68] Idem,  p. 530.

[69] Idem  pp. 677/678.

[70] REFERÊNCIA: arts. 22 e 24, inc. V e VII, da Lei nº 8.666, de 1993; Súmula TCU no 248; Decisões TCU 274/94-Plenário, 56/2000-Segunda Câmara; Acórdãos TCU 1089/2003-Plenário e 819/2005-Plenário.

                 

[71] TCU, Acórdão 819/2005 Plenário - “Ao realizar licitações sob a modalidade de convite, somente convide as  empresas do ramo pertinente ao objeto licitado, conforme exigido pelo  art. 22, § 3º, da Lei 8.666/1993 e repita o certame quando não obtiver três  propostas válidas, ressalvadas as hipóteses de limitação de mercado ou  manifesto desinteresse dos convidados, circunstâncias essas que devem  estar justificadas no processo, consoante § 7º do mesmo artigo.”

[72] TCU, Acórdão nº 1.595/2007 - 2ª Câmara - "1.14. encaminhe, nas licitações de modalidade convite, o instrumento convocatório a uma ampla gama de interessados do ramo de negócio, de modo a evitar a adjudicação do convite com menos de três propostas válidas;"

[73]  TCU, Súmula nº 248 – “Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993.”

[74] TCU, Acórdão nº 819/2005 Plenário – “Ao realizar licitações sob a modalidade de convite, somente convide as  empresas do ramo pertinente ao objeto licitado, conforme exigido pelo  art. 22, § 3º, da Lei 8.666/1993 e repita o certame quando não obtiver três  propostas válidas, ressalvadas as hipóteses de limitação de mercado ou  manifesto desinteresse dos convidados, circunstâncias essas que devem  estar justificadas no processo, consoante § 7º do mesmo artigo.”

[75] TCU, Acórdão nº 32/2003 - Primeira Câmara - "A licitação deserta é aquela à qual não acorrem interessados e, portanto, não existem sequer proponentes habilitados."

[76]  TCU, Acórdão nº 32/2003 - Primeira Câmara - "Por sua vez, na licitação fracassada há a presença de licitantes, que participam efetivamente da reunião, mas não conseguem se habilitar ou apresentar propostas válidas;"

[77] Idem p. 573.

[78] Cf. in Direito Administrativo, Sônia Yuriko Kanashiro Tanaka (coord.) São Paulo, Malheiros, 2008, p. 296.

[79] REFERÊNCIA: art. 173, § 1º, inc. II, Constituição Federal; art. 2º e parágrafo único, art. 24, inc. VIII, da Lei nº 8.666, de 1993; Acórdãos TCU 2203/2005-Primeira Câmara, 2063/2005-Plenário, 2399/2006-Plenário.

[80] (cf. in Compras pelo sistema de registro de preços. 2ª ed., Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 81)

[81] Conceitua José Eduardo Martins Cardoso, aproveitando-se do conceito do Celso Antonio Bandeira de Mello, que “por atividade econômica – diz o Mestre – devemos entender ‘atividade  próprio dos particulares; atividade privada, portanto, e bem por isso, insuscetível de ser qualificada por serviço público’” (Cf in Curso de Direito Administrativo Economico,  Ano, São Paulo, Malheiros, p. 778)

[82] Idem, p. 534.

[83] TCU, Acórdão nº 576/2009- Plenário - "1.5.1. Determinar à Infraero que, nas próximas contratações de "selos adesivos de controle de embarque de passageiros", abstenha-se de contratar a Casa da Moeda do Brasil por meio da dispensa de licitação de que trata o art. 24, VIII, da Lei nº 8.666/93, e promova o correspondente procedimento licitatório, em obediência ao art. 2º da referida lei;"

[84] TCE/SP, SÚMULA Nº 12 – “Depende de licitação a aquisição de combustíveis e derivados de petróleo pelos órgãos e entidades da administração pública estadual e municipal, direta e indireta, aí incluídas as fundações instituídas pelo poder público e empresas sob seu controle, não podendo eventual dispensa fundar-se no inciso VIII do artigo 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.”

[85]  TCU, Acórdão 2063/2005 - Plenário-  "6. Elucidativo a esse respeito é, ainda, o seguinte trecho do Parecer do Ministério Público junto ao TCU no presente processo: ‘Convém destacar que o art. 173, § 1º, da Constituição, dispõe que empresas públicas e sociedades de economia mista sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas e, portanto, não podem gozar de privilégios nas contratações.”

Admitindo-se como correta a situação examinada (contratação direta), desconsiderar-se-ia um dos princípios maiores da República, qual seja, o da livre concorrência.

A sociedade de economia mista em questão (Petrobras Distribuidora S.A.) não foi criada com o fim exclusivo de promover fornecimento de combustível à Administração Pública, faltando assim o quesito necessário à aplicação da norma do art. 24, inciso VIII, da Lei nº 8.666/93."

[86] TCU, Acórdão 6931/2009 - Primeira Câmara – “1. Os serviços prestados pelos Correios, em caráter complementar aos previstos na Lei 6.538/1978, não integram o serviço postal, explorado em regime de monopólio pela União (CF, art. 21, X). 2. Apenas as entidades que prestam serviços públicos de suporte à Administração Pública, criadas para esse fim específico, podem ser contratadas com dispensa de licitação, nos termos do art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993.

3. As empresas públicas e sociedades de economia mista que se dedicam à exploração de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços sujeitam-se ao regime jurídico das empresas privadas (CF, 173), em consonância com os princípios constitucionais da livre concorrência e da isonomia, e não podem ser contratadas com dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993”

[87] Oportunamente, assevera José Afonso da Silva que “Apesar da previsão de que o estatuto deve dispor sobre a sujeição das empresas estatais ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto aos seus diretos e obrigações tributárias, a Constituição ainda acrescenta a direta e expressa proibição de gozarem de privilégios fiscais não extensíveis ao setor privado. Sem num caso contreto, isso acontecer, as empresas discriminadas podem recorrer a judiciários.” (cf. in Comentário contextual da Constituição, 5º ed., São Paulo, Ed. Malheiros, 2008,  p. 719)

[88] Idem, p. 305.

[89]  Idem,  p. 784.

[90] Idem, p. 652

[91] TCU – Ac. 615/2005 – 13 As previsões de dispensa de licitação constantes dos incisos VIII e XVI do art. 24 da Lei 8.666/93 não se referem às entidades que desenvolvam atividade econômica, mas tão-somente às prestadoras de serviço público.

Expressivamente elucidador, quanto a esse aspecto, é o pronunciamento do Prof. ‘ Justen Filho, em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. O doutrinador, ao considerar que a mesma disciplina do inciso VIII aplica-se integralmente ao inciso XVI, afirma que “a regra não dá guarida a contratações da Administração Pública com entidades administrativas que desempenhem atividade econômica em sentido estrito. Se o inc. VIII pretendesse autorizar contratação direta no âmbito de atividades econômicas, estaria caracterizada a inconstitucionalidade. É que as entidades exercentes de atividade econômica estão subordinadas ao disposto no art. 173, § 1º, da CF/88. Daí decorre a submissão ao mesmo regime reservado aos particulares. Não é permitido qualquer privilégio nas contratações dessas entidades. Logo, não poderiam ter garantia de contratar direta e preferencialmente com as pessoas de direito público. Isso seria assegurar-lhes regime incompatível com o princípio da isonomia” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8ª ed., São Paulo: Dialética, 2000. p. 257).

14. O requisito legal, contudo, não se resume a esse ponto. Além de serem prestadoras de serviço público, as entidades, para poderem enquadrar-se no inciso XVI do art. 24 da Lei 8.666/93, deverão haver sido originariamente instituídas com o objetivo de prestar os serviços objeto de contratação para a Administração Pública direta da mesma esfera de governo. Quanto a isso, assevera a Profª. Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Esta hipótese veio permitir a dispensa de licitação nas contratações com as entidades abrangidas no conceito do artigo 6º, inciso XI, desde que estas tenham sido criadas com o objetivo (inserido em sua lei instituidora) de prestar os serviços indicados no inciso XVI à pessoa jurídica de direito público interno” (Direito Administrativo, 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 310).

[92] REFERÊNCIA: Lei no 8.666, de 1993; Lei no 8.958, de 1994; Decreto no 5.205, de 2004; Acórdãos TCU 1516/2005-Plenário, 248/2006-Plenário, 918/2008-Plenário.

[93] Art. 9º  - É vedada a contratação de atividades que:  Art. 9º,  I - sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, assim definidas no seu plano de cargos e salários, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal;

[94] TCU, Acórdão 1929/2006 - Plenário - "17. Lembro, apenas, que a contratação por meio de dispensa de licitação, nos termos do art. 25, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993, somente é possível quando o objeto do contrato guardar estrita correlação com os objetivos estatutários da contratada, uma vez que, de modo diverso, a contratada serviria apenas como intermediadora de serviços e estaria caracterizada a burla do procedimento licitatório."

[95] TCU, Acórdão nº 2.022/2010-2ª Câmara – “9.6. determinar à Universidade Federal do Espírito Santo (Ufes) que:9.6.1. abstenha-se de contratar fundações de apoio para executar atividades que devem ser desenvolvidas pela própria Universidade ou, ainda, aquelas que sejam passíveis de terceirização, devendo a contratação de tais entidades ficar restrita ao desenvolvimento de projetos de apoio à pesquisa, à extensão ou ao desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse da instituição federal, nos termos do que dispõe o art. 1º da Lei 8.958/1994 e a jurisprudência desta Corte de Contas, em especial o Acórdão 1.516/2005 - Plenário;”.

[96] TCU, Acórdão 6/2007 - Plenário - "9.3.5. nos contratos que vier a celebrar com fundações de apoio por dispensa de licitação com base no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, defina com clareza e precisão o objeto licitado e o projeto básico relativo à contratação, indicando, na oportunidade, os projetos de ensino, pesquisa, extensão ou de desenvolvimento institucional que serão apoiados pela contratada, conforme dispõem o art. 1º da Lei nº 8.958/1994 e o art. 55, inciso I, da Lei nº 8.666/1993;"

[97] TCU, Acórdão 197/2007 - Segunda Câmara - "1 - É irregular transferência a fundação de apoio, em  caráter genérico, sem vinculação a projeto específico e sem prazo determinado, de atividade exclusiva de universidade".

[98] TCU, Acórdão 706/2007 - Plenário - "9.4.7.1. não se admite contratação de fundações de apoio, por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, para a realização de atividades continuadas ou para a execução de objeto genérico, desvinculado de projeto específico de ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes;"

[99] TCU, ACÓRDÃO Nº 2597/2008 - TCU, Plenário - "1.5.1.1. por falta de amparo legal, não utilize as fundações de apoio como intermediadoras na execução de obras ou serviços de engenharia, considerando o entendimento predominante nesta Corte de Contas (precedentes: Acórdãos TCU, Plenário: 1.516/2005, 994/2006 e 1.156/2007) no sentido de que tais atividades não se enquadram como de desenvolvimento institucional, a teor do art. 1º da Lei nº 8.958/94, e restrinja a cooperação técnica dessas entidades às ações de apoio diretamente vinculadas a projetos de pesquisa, ensino e desenvolvimento institucional;"

[100] TCU, Acórdão 706/2007 - Plenário - "9.4.7.2. carece de amparo legal a intermediação de fundações de apoio para a aquisição de bens, por falta de amparo legal;"

[101] TCU, Acórdão 1929/2006 - Plenário - "17. Lembro, apenas, que a contratação por meio de dispensa de licitação, nos termos do art. 25, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993, somente é possível quando o objeto do contrato guardar estrita correlação com os objetivos estatutários da contratada, uma vez que, de modo diverso, a contratada serviria apenas como intermediadora de serviços e estaria caracterizada a burla do procedimento licitatório."

[102] TCU, Acórdão nº 998/2008 - TCU, 1ª CÂMARA - "1. à ESAF - Sede que: 1.1 observe que as dispensas  de licitação com amparo no inciso XIII, do art. 24 da Lei n.º 8.666/93, só são possíveis quando houver nexo entre o objeto pretendido e as atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional, o que não é o caso de serviços ordinários de informática, e mesmo os de desenvolvimento de sistemas nos termos do entendimento prolatado nas Decisões do Tribunal nºs 830/98-P; 252/99-P; 362/99-P e Acórdãos nºs 427/02-P e 1616/03-P);"

[103] TCU, Acórdão 2731/2008 - Plenário- "9.2.9. exijam que as contratações relativas a projetos classificados como de desenvolvimento institucional impliquem produtos que resultem em melhorias mensuráveis da eficácia e eficiência no desempenho da IFES, com impacto evidente em sistemas de avaliação institucional do MEC e em políticas públicas plurianuais de ensino superior com metas definidas, evitando enquadrar nesse conceito atividades tais como: manutenção predial ou infra-estrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, aquisições e serviços na área de informática, expansões vegetativas ou de atividades de secretariado, serviços gráficos e reprográficos, telefonia, tarefas técnico-administrativas de rotina, como a realização de concursos vestibulares, e que, adicionalmente, não estejam objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da IFES;"

[104] TCU, Acórdão n.º 1193/2006 – Plenário -  “(...) 9.2. determinar ao Hospital Geral de Bonsucesso (HGB), ao Hospital dos Servidores do Estado (HSE), ao Instituto Nacional do Câncer (INCA), ao Instituto Nacional de Cardiologia Laranjeiras (INCL) e ao Instituto Nacional de Traumato-Ortopedia (INTO) que: (...)9.2.1.5. a manutenção e o desenvolvimento institucional não devem ser confundidos e, nesse sentido, não cabe a contratação para atividades de manutenção da instituição, a exemplo de serviços de limpeza, vigilância, apoio administrativo e conservação predial;”

[105] TCU, Acórdão nº 1929/2006 - Plenário -  9.3. determinar à Caixa Econômica Federal que:  9.3.1. abstenha-se de proceder a qualquer contratação sem licitação, com base no disposto no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, quando o objeto pretendido não for conexo com as atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, desenvolvidas pela instituição que se pretenda contratar;

[106] TCU, Decisão nº 1097/2002 - Plenário - "8.1.7 abstenha-se de proceder a qualquer contratação sem licitação com base no disposto no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, quando o objeto pretendido não for conexo com as atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional precipuamente desenvolvidas pela instituição que se pretenda contratar(...) 8.2 esclarecer que a dispensa de licitação com fundamento no art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/93 só pode ser aplicada para execução de serviços, desde que os objetivos da pessoa jurídica a ser contratada guardem estreita correlação com o objeto;"

[107] TCU, Acórdão nº 1616/2003 - Plenário “9.2.2. atente que o requisito “desenvolvimento institucional”, previsto no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, deve receber interpretação restrita, não podendo ser entendido como qualquer atividade que promova melhoria no desempenho das organizações, sob pena de inconstitucionalidade;”

[108] TCU, Acórdão nº  3564/2006 - 1ª Câmara  - “2. A dispensa de licitação com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, não permite a contratação de serviços de informática, complexos ou ordinários, tendo em vista a existência de diversas empresas de reconhecido conhecimento em informática.

3. O fato de determinado órgão ou entidade enquadrar-se no conceito de desenvolvimento institucional não pode levar à interpretação em sentido amplo de que pode ser realizada a contratação, sem maiores critérios, mediante dispensa de licitação.”

[109] TCU, Acórdão nº 1.850/2006 - 1ª Câmara- "9. observe quanto ao projeto supra, que a prestação de serviços de reprografia, assim definida aquela referente à simples copiagem de documentos, não constitui atividade que possa ser caracterizada como de difusão científica e tecnológica, em desacordo com os termos do artigo 1º da Lei nº 8.958/94, não podendo ser contratada com a FATEC, possível sim, de contratação de outros terceiros, por meio de processo licitatório;

[110] TCU, Acórdão nº 2.396/2010-2ª Câmara - "9.6. determinar à Universidade Tecnológica Federal do Paraná que: 9.6.1. não transfira, para fundação de apoio, recursos destinados à aquisição de materiais de consumo, móveis e equipamentos, contratar serviços de terceiros, pessoas jurídicas, pagar diárias e passagens, atender despesas com execução de obras ou serviços de engenharia, tendo em vista o não enquadramento destas atividades no conceito de desenvolvimento institucional, nos termos da jurisprudência firmada pelo Tribunal;".

[111] TCU, Acórdão nº 2526/2006 - Primeira Câmara -  "1.3 restrinja a contratação por dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII da Lei de Licitações, às situações em que o objeto da avença estiver compreendido entre atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional, este caracterizado pela melhoria mensurável da eficácia e eficiência no desempenho da instituição beneficiada, deixando de contratar diretamente serviço relacionado a atividade fim do Instituto, como a realização de censos;"

[112] TCU, Acórdão nº 1459/2006 - Plenário - "1. Não é possível a celebração de contratos com fundação de apoio, cujo objeto seja a prática de atos de competência exclusiva da instituição federal contratante, salvo quando vinculados a projetos específicos, com a finalidade de apoiar os projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico."

[113]  TCU, Acórdão nº 2149/2006 - Segunda Câmara -  “1.2 - observe que a dispensa prevista no art. 24, XIII da Lei 8.666/93 destina-se exclusivamente a entidades sem fins lucrativos, devendo ser devidamente motivada, explicitando a razão de escolha do fornecedor e a justificativa quanto ao preço (art. 26, parágrafo único da referida lei), exigindo-se licitação para contratação de entidades que não preencham tais requisitos, ainda que o serviço contratado seja a realização de concurso público para admissão de pessoal;” 

[114] TCU, Acórdão - n° 2.814/2005-TCU-1ª Câmara - "1. À Fundação Universidade Federal de Rio Grande que: 1.4.conceda interpretação restritiva ao que dispõe o art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993, abstendo-se de efetuar com dispensa de licitação, fundamentada no citado preceito legal, contratação junto a fundações de apoio de objeto que não guarde correlação com pesquisa, ensino, extensão ou desenvolvimento institucional;"

[115]  REFERÊNCIA: Art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993. Despacho do Consultor-Geral da União nº 343/2007. Acórdão TCU 1.796/2007-Plenário.

[116] TCU, Acórdão 1512/2004 – Plenário -  Voto do Ministro Relator  - “Quanto ao contrato celebrado com a firma A. Telecom Teleinformática Ltda. para efetuar serviços de desinstalação e reinstalação da central telefônica da entidade na nova sede (Contrato 22/99), entende a 3a Secex que tendo a central telefônica sido adquirida de uma empresa que possuía exclusividade em seu fornecimento, os serviços contratados deveriam ser executados por essa mesma empresa, nos termos do caput do art. 25 da Lei 8.666/93, que trata da inexigibilidade de licitação por inviabilidade de competição.”

[117] TCU, Acórdão 1512/2004 – Plenário -   “ 9.9. determinar ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica que:  9.9.2. restrinja a inexigibilidade fundamentada no art. 25, inciso I, da Lei 8.666/93 somente para os casos de compras, não devendo ser abrangidos, portanto, serviços, bem como abstenha-se de contratar diretamente empresa para a prestação de serviço que (conquanto concernente a equipamento ou material que forneça com exclusividade) possa ser prestado por empresas concorrentes;"

[118] TCU, Acórdão 19/2002 – Plenário.

[119] Idem, p. 98.

[120] REFERÊNCIA: Art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993. Despacho do Consultor-Geral da União 343/2007. Parecer AGU/CGU/NAJSE 54/2008-JANS. Acórdãos TCU 1.796/2007 – Plenário, 223/2005 – Plenário.

[121] TCU, Acórdão nº 19/2002 – Plenário, “Deve agir com a máxima cautela possível ao examinar peças técnicas que concluam pela inviabilidade ou pela inconveniência da licitação”

[122] TCU, Acórdão nº 2.316/2010-2ª Câmara - "1.6. alerta ao Hospital Nossa Senhora da Conceição quanto às seguintes impropriedades constadas pela Controladoria-Geral da União por ocasião dos trabalhos de auditoria relativos ao exercício de 2002: 1.6.5. impropriedades em processos de inexigibilidade de licitação - Aceitação de declarações de exclusividade comprovadamente inverídicas ou emitidas fora da praça, por entidade sem abrangência em todo o território nacional - Inexigibilidade 16/02, em afronta às disposições do art.25, inciso I da Lei nº 8.666/93 (item 10.2.1.1 do Relatório de auditoria);".

[123] TCU, Decisão nº 47/1995 – item 2.1. e Plenário e Acórdão 723/2005 Plenário – item 9.9.1

[124] TCU, Acórdão nº  640/2007 – Plenário – item 9.1. – “"9.1. com fundamento no art. 43, I, da Lei nº 8.443/92, c/c o art. 16, II, da IN/TCU nº 49/2005, determinar à Secretaria de Saúde Pública do Governo do Estado do Rio Grande do Norte - SESAP/RN que: 9.1.1. não realize, com verbas federais, a exemplo do ocorrido nos processos nºs 29.624/2004, 19.571/2004 e 19.556/2004, contratação direta, sob o fundamento de inviabilidade de competição, com base em certidões de exclusividade emitidas pelos laboratórios e tão-somente arquivadas na junta comercial local, pois tal prática viola o disposto no comando contido no art. 25, inciso I, Lei nº 8.666/93;"”

[125] TCU, Acórdão nº 1796/2007 - Plenário – item 9.1.1 – “- "9.1.1. quando do recebimento de atestados de exclusividade de fornecimento de materiais, equipamentos ou gêneros (art. 25, inciso I, da Lei n.o 8.666, de 1993), adote, com fulcro nos princípios da igualdade e da proposta mais vantajosa para a Administração, medidas cautelares visando a assegurar a veracidade das declarações prestadas pelos órgãos e entidades emitentes, como, por exemplo, consulta ao fabricante;"

[126] Súmula nº 255/2010 - "Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade”

[127] TCU, Acórdão 223/2005 – Plenário -   "9.3. determinar ao Sindicato do Comércio Varejista do Distrito Federal (Sindivarejista) e ao Sindicato das Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material (SIMEB) que, quando do fornecimento de atestados de exclusividade de materiais, equipamentos ou gêneros (art. 25, inciso I, da Lei n.º 8.666/93), adote procedimentos criteriosos visando a comprovar a autenticidade das informações que constarão dos certificados;”

[128] REFERÊNCIA: art. 26, parágrafo único, inc. III, da Lei nº 8.666, de 1993; Despacho do Consultor-Geral da União nº 343/2007; Informativo NAJ/RJ, ANO 1, Nº 1, jun/07, Orientação 05; Decisão TCU 439/2003-Plenário, Acórdãos TCU 540/2003-Plenário, 819/2005-Plenário, 1.357/2005-Plenário, 1.796/2007-Plenário.

[129]  TCU, Acórdão Nº 1565/2008 - Plenário- "1.5.2. efetue previamente à realização de cada contratação direta, sob fundamento de inexigibilidade ou inviabilidade de competição, pesquisa mercadológica com vistas a identificar as mudanças ocorridas no mercado e a existência de fornecedores para o bem/serviço requerido;".

[130] TCU, Decisão nº 955/2002 – Plenário - “8.2.4. proceda, nas licitações, dispensas ou inexigibilidades, à consulta de preços correntes no mercado, ou fixados por órgão oficial competente ou, ainda, constantes do sistema de registro de preços, em cumprimento ao disposto no art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, consubstanciando-a em, pelo menos, três orçamentos de fornecedores distintos, os quais devem ser anexados ao procedimento licitatório;” 

[131] TCU, Acórdão nº 819/2005 - Plenário - "9.1.3. quando contratar a realização de cursos, palestras, apresentações, shows, espetáculos ou eventos similares, demonstre, a título de justificativa de preços, que o fornecedor cobra igual ou similar preço de outros com quem contrata para evento de mesmo porte, ou apresente as devidas justificativas, de forma a atender ao inc. III do parágrafo único do art. 26 da Lei 8.666/1993;"

[132] TCU, Acórdão nº 291/2009 - 2ª Câmara - "9.3.3. realize pesquisa de preços e inclua os resultados nos Processos de contratação por dispensa de licitação, em atendimento ao disposto no art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/93;".

[133] TCU, Acórdão nº  2314/2008 - Plenário - TC: 015.338/2005-1 - "9.3.2. intente, sempre que possível, junto ao contratado, ainda que nos casos dispensa ou inexigibilidade de licitação, negociação com vistas à obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração, conforme o art. 3º da Lei n.º 8.666, de 1993;".

[134]  REFERÊNCIA: art. 25, inc. II, da Lei 8.666, DE 1993; Decisões TCU 535/1996-Plenário e 439/1998-Plenário.

                 

[135] Art. 13.  Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

                I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

                II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

                III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras;

                III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

                IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

                V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

                VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

                VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

[136] Cf. in Curso de Licitações e Contratos Administrativos, Belo Horizonte, Fórum, 2007,  p. 99.

[137]  TCU, Súmula nº  252/2010 -  “A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado”.

                 

[138] REFERÊNCIA: art. 15, § 3º, inc. III, da Lei nº 8.666, de 1993; art. 4º, caput, § 2º, do Decreto nº 3.931, de 2001.

[139] Art. 57, §4º - “§ 4o  Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses”

[140] TCU,  Acórdão nº 1.159/08 – Plenário - “9.2. determinar à GRAMF/MA, que: 9.2.1. utilize a faculdade prevista no § 4º do art. 57 da Lei nº 8.666/93 somente em caráter excepcional ou imprevisível, para atender fato estranho à vontade das partes, abstendo-se de realizá-la apenas com a justificativa de preços mais vantajosos à Administração;”

[141] Orientação Normativa/AGU nº 3, de 01.04.2009 - “Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação”. (Diário Oficial da União - Seção 1 - 07.04.2009, pg. 13)

[142] REFERÊNCIA: arts. 15 e 38, caput, da Lei no 8.666, de 1993; art. 3o do Decreto no 3.931, de 2001; Acórdãos TCU 3.146/2004-Primeira Câmara e 1.279/2008-Plenário.

[143] TCU, Acórdão 991/2009 - Plenário - "Nas licitações para registro de preços, os licitantes vencedores são chamados para assinar a ata de registro de preços, e não para assinar o contrato de fornecimento ou de prestação de serviços, o que só ocorrerá em uma etapa subseqüente.

A assinatura da referida ata não obriga a Administração a realizar as contratações previstas no edital, a teor do art. 15, § 4º, da Lei nº 8.666/93. Contudo, o detentor da ata (licitante vencedor) tem a obrigação de realizar as contratações, quando a Administração assim o desejar, respeitado o quantitativo do bem ou do serviço previsto no edital e na ata."

[144] Art. 1º, parágrafo único, inc. II do Dec. fed. 3.931/01  - “Ata de Registro de Preços - documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas;”:

[145] Na esfera federal o expediente denominado “carona” encontra-se autorizado pelo art. 8º do Dec. fed. 3.931/01 que preconiza que “A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.”

[146] Cf. in Sistema de Registro de Preços e Pregão, 2º ed., Belo Horizonte, Fórum, 2008, p.88.

[147] TCU,  Acórdão nº 1279/2008 – Plenário -  trecho do voto do Ministro Relator Guilherme Palmeira.

[148] TCU, Acórdão nº 3146/2004 - Primeira Câmara -  trecho do voto do Ministro Relator Guilherme Palmeira

[149] TCU, Acórdão nº 399/2003 – Plenário.

[150] TCU, Acórdão nº 471/2003 – Plenário.

[151] REFERÊNCIA: arts. 1o, 15, inc. II e § 3o, Lei no 8.666, de 1993; art. 1o, Decreto no 3.931, de 2001. Acórdão TCU 1.487/2007-Plenário.

[152] Art. 8º do Dec. fed. 3.931/01 “ art. 8º - A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.”

[153] TCU, Acórdão nº 142/2008 - Plenário - TC: 027.365/2007-8 - "9.2. determinar ao DNIT que se abstenha de aderir à ata de registro de preços do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (MDS), com relação ao lote III - persianas, visto que não foi comprovada a vantagem exigida no art. 8º, caput , do Decreto n.º 3.931, de 19/9/2001;".

[154] TCU, Acórdão nº 324/2009 - Plenário - TC: 002.578/2005-0 - "98. Desse modo, é importante a utilização da ampla e prévia pesquisa de preços em um Sistema de Registro de Preços, de modo que os preços obtidos sejam aqueles efetivamente praticados no mercado e não preços de ocasião, que favoreçam algum fornecedor.".

                 

[155] TCU, Acórdão 2463/2008 - Plenário - TC: 001.419/2007-6 - "16.5. Conclui-se que a inadequação no procedimento de elaboração da pesquisa de mercado contribuiu para potencializar um possível dano ao Erário. O Decreto n.º 3.931/2001, ao impor este procedimento para a Ata de Registro de Preços, pretendeu forçar os gestores a buscarem os melhores preços possíveis para contratação com a Administração, dentro da realidade dos preços praticados no mercado, sem deixar de considerar a economia que se ganha nas compras de grande vulto. A ampla pesquisa de mercado não pode ser considerada mais um documento formal que comporá o processo, trata-se de procedimento que visa orientar o gestor na redução e otimização das despesas públicas, buscando a transparência e a efetividade na gerência da coisa pública.".

[156] Idem, p.506.

[157] Cf. in O Sistema de Registro de Preços: uma Revolução nas Licitações, 1ª ed., Bookseller, São Paulo, 1997, pp. 36/39.

[158] TCU, Acórdão nº 6511/2009– 1º Câmara.

[159] Idem, p. 389.

[160] Idem, p. 197.

[161] REFERÊNCIA: art. 65, inc. II, letra “d”, da Lei no 8.666, de 1993; Nota AGU/DECOR no 23/2006-AMD; Acórdão TCU 1.563/2004-Plenário.

[162] “XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”

[163] TCU, Acórdão nº 7/2007- 1ª Câmara - TC-014.375/2000-0 - "2. Em casos de recomposição de preços motivada por ocorrência de fato comprovadamente imprevisível, deve constar do processo análise fundamentada e criteriosa sobre o ocorrido, a fim de ficar caracterizado como extraordinário e extracontratual quanto à sua ocorrência e/ou quanto aos seus efeitos.".

[164] TCU, Acórdão nº 1.180/2007 - 2ª Câmara "1.1.7. não conceda reequilíbrio econômico-financeiro de contratos, baseado no art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/1993, quando não ficar indiscutivelmente caracterizada a total impossibilidade de previsão da situação ocorrida ou a incapacidade de cálculo de seus efeitos, e não afastada a hipótese de que algum outro participante do processo licitatório tenha montado suas propostas com base na previsibilidade de fatos futuros;".

[165]  “Força maior – todo evento humano que impede a regular continuidade do ajuste. O exemplo clássico da doutrina é a greve que venha paralisar o transporte ou a fabricação de determinado produto” (cf. Antonio Cecílio Moreira Pires in  Idem  p. 357)

[166]  “Caso fortuito – Todo evento da natureza que, em face da sua imprevisibilidade, torna impossível e regular a execução do contrato.Como exemplo, podemos citar inundações que inviabilize a continuidade de uma obra ” (cf. Antonio Cecílio Moreira Pires in  Idem  p. 357)

[167] “Fato do príncipe – determinação estatal, imprevista e imprevisível, que venha onerar a execução do contrato . Exemplo típico de fato do príncipe é o plano econômico, a criação ou majoração de tributos, que repercute na clausula econômico- financeira do contrato”. (cf. Antonio Cecílio Moreira Pires in  Idem  p. 357)

[168] TCU, Acórdão nº 1563/2004 - Plenário - TCU, "9.2 – A álea extraordinária pode ser entendida como o ‘risco futuro imprevisível que, pela sua extemporaneidade, impossibilidade de previsão e onerosidade excessiva a um dos contratantes, desafie todos os cálculos feitos no instante da  celebração contratual’ (DINIZ, 1998, p. 158), por essa razão autoriza a revisão contratual,  judicial ou administrativa, a fim de restaurar o seu equilíbrio original.".

[169] TCU, Acórdão nº 1563/2004 - Plenário - "8. Embora a equação econômico-financeira somente esteja protegida e assegurada pelo direito a partir da celebração do contrato (‘ Justen Filho. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2001, p.554), ela firma-se quando da apresentação da proposta, visto que é a partir desse instante que o futuro contratado perde o domínio sobre a formulação de seu preço. Por essa razão o texto constitucional faz menção a: ‘mantidas as condições efetivas da proposta’."

[170] “2. Demonstração do desequilíbrio:  Ao pleitear o reequilíbrio caberá ao contratado apresentar duas planilhas de custos: uma do tempo atual, e outra da época da proposta.

São esses períodos que devem ser considerados pela Administração Pública e somente esses justificam o atendimento do pleito.

(...)

Atendo ao que foi exposto, não deve o administrador conceder o reequilíbrio confiando apenas, nos dados apresentados pela contratado, Ao contrário, impõe-se-lhe o deve de verificar, item por item, a compatibilidade e veracidade da informação apresentada.” (cf. in  Vade-mécun de Licitações e Contrato. Legislação: organização e seleção jurisprudência,  notas e índices de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. 2º ed. Belo Horizonte, Fórum, 2005, p. 870)

[171]  Idem, p. 353.

[172] Idem, p. 592.

[173] REFERÊNCIA: arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 10.192, de 2001; art. 40, inc. XI, artigo 55, inciso III, da Lei nº 8.666, de 1993; art. 5º do Decreto n° 2.271, de 1997; Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02, de 2008; Acórdãos TCU 1.563/2004-Plenário, 1.941/2006-Plenário e 1.828/2008-Plenário.

[174] TCU, Acórdão 2682/2005 – 1ª Câmara  -  “1.6 adote o entendimento desta Corte de Contas proferido na Decisão n.º 02/2002 – 2ª Câmara : ‘ao firmar e prorrogar contratos, observe atentamente o art. 57, inciso II, da Lei n° 8.666/93, de forma a somente enquadrar como serviços contínuos contratos cujos objetos correspondam a obrigações de fazer e a necessidades permanentes, sob pena de sujeitar-se à aplicação da multa prevista no inciso VII do art. 58 da Lei 8.443/92’.”

[175] Art . 4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam: I - indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação de custos;

[176] TCE/MG,  Contrato administrativo. Prestação de serviços de natureza continuada. Reajuste sem previsão editalícia ou contratual. Possibilidade. Utilização de índices de preços setoriais ou gerais. Adoção do menor percentual. Não-sujeição aos limites estabelecidos pelo § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93." Consulta nº 761.137  Relator: Conselheiro Antônio Carlos Andrada. Tribunal Pleno – Sessão: 24.9.08- (Publicado no BDA 12/09 p.1.409)

[177] TJ/MG “O cerne do litígio cinge-se à verificação do direito da empresa apelada, vencedora da licitação feita pela modalidade concorrência, em ter a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de prestação de serviços firmado com o Município de Pará de Minas, tendo-se em vista que a execução da obra contratada ultrapassou o prazo de 12 (doze) meses inicialmente previstos para o seu término.

(...)

O Município, contudo, resistiu ao pedido de reajuste, defendendo a ausência de previsão editalícia ou contratual neste sentido.

Contudo, tenho que a equação econômico-financeira do contrato administrativo independe de previsão expressa no instrumento contratual, pois sua gênese tem lugar no próprio texto da Constituição, quando prescreve que "as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, (...)" (CR/88, art. 37, XXI).

Daí porque não se pode resistir à pretensão sob o pretexto de observância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório ou ao princípio da legalidade. (TJ/MG, 3ª CCv, ApCv nº 1.0471.06.066448-2/001,rel. Desembargador Albergaria Costa, j. em 3.4.08)”

[178]  REFERÊNCIA: Art. 1º, 2º e 3º, da Lei nº 10.192, de 2001; art. 40, inc. XI, art. 55, inc. III, da Lei nº 8.666, de 1993; art. 5º do Decreto nº 2.271, de 1997; Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02, de 2008; Acórdão TCU  1.941/2006 – Plenário.

[179] REFERÊNCIA: arts. 40, inc. XI, e 55, inc. III, da Lei no 8.666, de 1993; Nota AGU/DECOR no 23/2006-AMD; Acórdãos TCU 1.563/2004-Plenário, 2255/2005-Plenário.

[180] TCU, Acórdão 1563/2004 - Plenário  - “9.1. - A álea ordinária, também denominada empresarial,  consiste no ‘risco relativo à possível ocorrência de um evento futuro desfavorável, mas previsível ou suportável, por ser usual no negócio efetivado’ (Maria Helena Diniz. Dicionário  jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 157). Exatamente por ser previsível ou suportável é considerado risco inerente ao negócio, não merecendo nenhum pedido de alteração contratual, pois cabe ao empresário adotar medidas para gerenciar eventuais atividades deficitárias.”

[181] “10.4 Repactuação (ou revisão) – Modalidade especial de reajustamento do contrato aplicável tão somente aos contratos de serviços contínuos” (cf. Lucas Rocha Furtado in  Curso de Licitações e contratos administrativos, Belo Horizonte: Fórum, 2007, p.616)

[182] Definição de repactuação constante do Anexo I da  IN nº 2 do MPOG – “REPACTUAÇÃO é o processo de negociação para a revisão contratual de forma a garantir a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em face da variação dos custos contratuais dos serviços continuados, devendo estar previsto no instrumento convocatório com data vinculada à apresentação das propostas ou do acordo ou convenção coletiva ao qual o orçamento esteja vinculado, no caso da primeira repactuação, ou da última repactuação, no caso de repactuação sucessiva;

[183]  REFERÊNCIA: arts. 1º, 2º, 3º, da Lei nº 10.192, de 2001; art. 40, inc. XI, art. 55, inc. III, da Lei 8.666, de 1993; art. 5º do Decreto nº 2.271/97; Instrução Normativa SLTI/MP nº 02, de 2008; Parecer AGU/CGU/DEAEX 1/2008-JTB; Parecer AGU/CGU/NAJSP 095/2006-LSM; Parecer AGU/CGU/NAJSE 12/2008-JANS; Acórdão 1.941/2006-Plenário.

[184]  A Instrução Normativa nº 02/08 do MPOG substitui a Instrução Normativa nº 18 do antigo MARE

[185] “Art. 3o Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 1o A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.”

[186] TCU, Acórdão nº 1563/2004 - Plenário -"28.1 reajustamento de preços em sentido amplo, decorrente de álea ordinária, quando se exigem previsão contratual ou editalícia e interregno mínimo de um ano, da proposta ou do orçamento a que se referir a proposta ou da data do último reajustamento. Tal instituto pode ser dividido em:

28.1.1. reajustamento de preços em sentido estrito, quando se vincula a um índice específico ou setorial;

28.1.2. repactuação contratual, adotado para contratos que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua; nesse caso faz-se necessária a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato;".

[187]  TCU, Acórdão nº 1563/2004 – Plenário.

[188] TCU, Acórdão nº 55/2000 - Plenário - "8.12.2. verifique a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que ensejou a proposta apresentada pela empresa Vicol Serviços Gerais Ltda no contrato assinado com a Universidade Federal de Lavras em 01.06.1997, já que a IN nº 18/97/MARE estabelece como data do orça 

Comentários às orientações normativas da AGU que versam sobre contratação direta, licitações e contratos da administração pública.

A Advocacia-Geral da União, órgão que representa a União judicial e extrajudicialmente, publicou no Diário Oficial da União, na data de 07 de abril de 2009, 26 orientações normativas, de observância obrigatória[1], cujo objetivo é uniformizar o entendimento e atuação no âmbito dos órgãos dessa AGU[2], a respeito de alguns temas relevantes sobre licitações e contratos da administração, no exercício de atribuição expressamente consignada no inc. XIII do art. 40 da Lei Complementar nº 73/93.

Grife-se que a elaboração de tais orientações públicas, tem como referência a jurisprudência consolidada do Eg. Tribunal de Contas da União, pareceres elaborados pela AGU, além dos competentes dispositivos legais que disciplinam o assunto, os quais estão, neste artigo, devidamente apontados no respectivo normativo estudado.

Ressaltamos que é de suma importância o conhecimento dessas orientações editadas pela AGU que, por conseguinte, acaba por refletir o posicionamento TCU em relação à matéria constante destes normativos, além da Administração federal, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios na medida em que a E. Corte de Contas exerce sua jurisdição sobre tais esferas de governo quando, na execução das suas atribuições por tais pessoas jurídicas, há dispêndio de recursos da União Federal.

Orientação Normativa/AGU nº 1, de 01.04.2009 - “A vigência do contrato de serviço contínuo não está adstrita ao exercício financeiro”. [3]

Tal assertiva assenta-se no fato de que os ajustes cujo objeto é a prestação de serviços contínuos não se sujeitam à disciplina constante no caput art. 57 da Lei de Licitações.

Com efeito, os contatos cujo objeto é a prestação de serviços caracterizados como de execução continuada, ou seja, aqueles que eventual supressão da sua prestação (obrigação de fazer) pode prejudicar a Administração Contratante no desempenho das suas atribuições institucionais, como, por exemplo, serviços de manutenção, vigilância, limpeza, etc, dada a sua necessidade permanente,[4] [5] [6] submetem-se ao inc. II do artigo supramencionado, logo, não se vinculam ao caput de tal dispositivo, o qual estabelece que a sua vigência está adstrita ao exercício financeiro.

Assim, tal ajuste não necessitará findar-se em 31 de dezembro (obrigatório para os ajustes submetidos ao caput[7] do artigo estudado), ou seja, no fim do exercício financeiro, podendo ter como prazo de vigência 12 meses, independente do mês que venha a ser iniciado, não sendo encerrado no último dia do ano.

Corroborando nossa assertiva, ressalta o Tribunal de Contas da União, na Decisão nº 586/2002 - Segunda Câmara, in verbis:

d) não existe a necessidade de fixar a vigência coincidindo com o ano civil, nos contratos de serviços continuados cuja duração ultrapasse o exercício financeiro em curso, uma vez que não pode ser confundido o conceito de duração dos contratos administrativos (art. 57 da Lei nº 8.666/93) com a condição de comprovação de existência de recursos orçamentários para o pagamento das obrigações executadas no exercício financeiro em curso (art. 7º, § 2º, III, da Lei nº 8.666/93), pois nada impede que contratos desta natureza tenham a vigência fixada para 12 meses, ultrapassando o exercício financeiro inicial, e os créditos orçamentários fiquem adstritos ao exercício financeiro em que o termo contratual é pactuado, conforme dispõe o art. 30 e §§, do Decreto 93.872/86;

Orientação Normativa/AGU nº 2, de 01.04.2009 - “Os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em seqüência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento”. [8]

Ressalte-se que tal determinação vem disciplinar o desenvolvimento sadio de processos administrativos relacionado à execução de contratos celebrados pela Administração Pública. O objetivo é otimizar o desempenho na gestão de processos, afastar fragilidades  ou violações (como, por exemplo, retirada de folhas do processo) facilitando, ainda, a realização de atos de controle, exercidos pelos órgãos competentes.

Assim, expedientes, por exemplo, como o da prorrogação, alteração do objeto, aplicação de penalidades, ocorridos durante a execução de um contrato, devem integrar um único processo administrativo, o qual deverá estar devidamente autuado[9], constando tais ocorrências em sequência lógica de acontecimento, devendo os documentos produzidos ser, ainda, numerados [10] [11] e rubricados pelo agente competente, conforme estabelece o §4º do art. 22 da Lei federal de Processo Administrativo, contendo cada volume os respectivos termos de abertura[12] e encerramento. [13] [14] [15]

Orientação Normativa/AGU nº 3, de 01.04.2009 - “Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação”. [16]

A primeira diretriz que se depreende da orientação em destaque é a necessidade de que os processos administrativos que objetivam a realização de competentes prorrogações  contratuais devem passar pelo crivo da assessoria jurídica, a fim de que esta verifique a legalidade do expediente.

Feito tal registro, esclareça-se que tal orientação vem reafirmar lição clássica doutrinária, melhor professada do saudoso jurista Diogenes Gasparini,[17] que salienta, como grande mestria, que “não se prorroga o que está expirado, acabado, em suma, que não está em vigor”.

Assim, diante da expiração do prazo aposto no instrumento contratual, não é licito realizar prorrogação desse ajuste, simulando, no termo aditivo contratual, o ajustamento com o particular em data retroativa à sua efetiva celebração, coadunado-se tal tempo com o fim da vigência do ajuste.  Ressalte-se que não é de outra forma que se manifesta o Eg. Tribunal de Contas da União. Vejamos:

“É vedada a realização de serviços sem a devida cobertura contratual e a celebração de contratos e aditivos com prazos de vigência retroativos.

(...)

- 9.2. determinar à ECT que se abstenha de promover a aquisição de bens ou serviços sem cobertura contratual, bem assim de celebrar contratos com cláusula de vigência retroativa, caracterizando a existência de contrato verbal antes de sua formalização, por contrariar o disposto no parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666/93;” (Acórdão 25/2007 – Plenário)

Orientação Normativa/AGU nº 4, de 01.04.2009 - “A despesa sem cobertura contratual deverá ser objeto de reconhecimento da obrigação de indenizar nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa”. [18]

Tal orientação vem determinar à Administração Pública federal, quando verificar que um contrato encontra-se inválido, ante a flagrante descobertura contratual válida, que implemente o competente pagamento, a título de indenização, nos termos do art. 59, parágrafo único do Estatuto federal Licitatório[19] o qual será apurado por meio de competente processo de ajuste de contas ou justificação de despesas, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa.

Nesse sentido, uma despesa realizada sem a devida cobertura contratual, como por exemplo, a realização de serviços extraordinários, não constantes do escopo inicial do ajuste, acréscimo quantitativos superiores aos competentes limites, contratação verbal, gastos superiores ao valor contratado, deverá ser devidamente paga ao particular, por meio de processo de ajustes de contas ou justificação de despesas. [20]

Esclareça-se que a condição exigida pelo parágrafo único do art. 59 da Lei federal nº 8.666/93, todavia, é apuração da boa-fé do particular para a realização do pagamento da indenização devida. “Afigura-se irrebatível que a indenização em favor do particular, cujo patrimônio seja afetado por atuação indevida da Administração Pública, depende da sua boa-fé”[21]

Nesse sentido, se o fato que ensejou a anulação do ajuste for imputado ao particular, ou seja, se no caso concreto o ato que maculou a legalidade da contratação teve a sua participação, a indenização será descabida. Ilustrando nossa assertiva, o Jurista Marcos Juruena[22] assevera que “Se o contratado executou o contrato (ou prorrogou a sua execução já sem base contratual) de boa fé, para assegurar a continuidade do serviço público, nem mesmo o art. 42 da LRF, pode ensejar o não pagamento da despesa pelo sucessor.”  

De conseguinte, extrai-se do raciocínio acima estabelecido que a indenização pelos serviços prestados pelo particular no âmbito de um contrato administrativo inválido não é automática, devendo ser apurado a boa-fé do particular além da conclusão do competente processo administrativo que apurará a monta devida.

Acerca dos limites da indenização, ou seja, o quatum debeator, observa-se que a doutrina (que parte se mantém silente sobre o tema) não é uníssona em relação à possibilidade do particular ser ressarcido integralmente pela execução do objeto, recebendo, neste caso, alem do custo despendido, a remuneração do capital investido, ou seja, o seu lucro. Entendendo que a indenização do particular deve ser composta pelo efetivo ganho, ou seja, ou o lucro, com certos limites, assevera o jurista Marcos Juruena, [23] in verbis:

“Polêmico, no entanto, é o valor da indenização. Entendemos que deve ela levar em conta o efetivo ganho da Administração e o prejuízo do particular, que inclui, pois, a sua margem de lucro. Tal não é a conclusão adotada pelo Estado do Rio de Janeiro, que, calcado no pronunciamento do Procurador do Estado Alexandre Santos Aragão, entende que só devem ser ressarcidos os custos do contratado, que caracterizam o seu empobrecimento imputável à Administração. Não admite, pois, a inclusão de qualquer margem de lucro na indenização, que não seria um desfalque ou perda material.

Data venia, ousamos discordar por entender que a ninguém é dado causar prejuízo a outrem; no caso, negar o lucro ao colaborador da Administração, que pacientemente prestou seus esforços em situação de emergência (e só nestas admite-se o termo de ajuste), é impor-lhe trabalhar de graça, violando o princípio da livre iniciativa”

Assim, também entende o jurista mineiro Carlos Pinto Coelho Motta, [24]in verbis:

“O artigo em pauta suscita o acautelamento, sobretudo em face do princípio da estabilidade dos contratos. Concordo plenamente com o Professor Justen Filho: o parágrafo do art. 59 será inconstitucional se restringir o direto do contrato à ampla indenização.”

E o jurista Marçal Justen Filho,[25] in verbis:

“É inconstitucional a restrição imposta no parágrafo único do art. 59. A Administração tem o deve de indenizar o contratado não apenas ‘pelo que este houver executado até a data em ela for executada’. O particular tem direito de ser indenizado amplamente pelas perdas e danos sofridos. Indenizar apenas o que ele tiver executado significaria restringir o ressarcimento apenas de uma parte dos danos emergentes, o que conflita com o art. 37, §6º da CF/88.

O Estado terá de indenizar o particular por todos os danos e pelo lucro que a ele adviria se o contrato fosse válido e fosse integralmente executado ”

Arrematando o tema, preleciona o Ministro do Eg. Tribunal de Contas da União Benjamim Zymler,[26] in verbis:

“Frise-se que esse parágrafo único refere-se ao deve de indenizar; não ao dever de remunerar. Assim sendo, o contratado terá o direito ao pagamento de importância correspondente apenas ao custo do que executou excluída a parcela remuneratória, visando evitar o enriquecimento sem causa do Poder Público. Por outro lado, se ficar demonstrada a culpa exclusiva da Administração, o contratado fará jus ao pagamento do preço integral (custo mais remuneração) do que houver sido executado”

Contrário ao pagamento do lucro é o entendimento do jurista Jessé Torres Pereira Junior,[27] in verbis:

“Frise-se que o parágrafo alude a ‘dever de indenizar’ e, não, a dever de remunerar. Entende-se por indenizar o pagamento tão só do custo do que foi executado pelo contratado, excluída a parcela remuneratória que compõe o preços avençado. A satisfação do custo da prestação afasta o enriquecimento ilícito da Administração; a exclusão do valor remuneratório acompanha o caráter de sanção inerente à nulidade.

Ordinariamente, haverá presunção de concorrência de culpas na geração do vício apenado com nulidade, já que, em matéria de contrato, o encontro de vontades inclui o dever, para ambas as partes, de examinar as cláusulas e condições do que estão a contratar, sendo, em princípio, inescusável para ambas a presença do vício

Excepcionalmente, demonstrada a culpa exclusiva da Administração Pública, o contratado terá o direito ao pagamento do preço integral (custo mais remuneração) do que houver executado” 

E como podemos acima verificar também é essa a opinião de Alexandre dos Santos Aragão,[28] que salienta, in verbis:

“Entendemos, no entanto, que a Administração Pública deve ao prestador de serviços apenas os danos emergentes, ou seja, o preço de custo, com os acréscimos legais, excluídos eventuais lucros cessantes, lucros esse que auferiria em situação de normalidade jurídica, isto é, se a obrigação da Administração Pública em efetuar os pagamentos adviesse de contrato, e não do enriquecimento sem causa.”

Já para o Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Eg. Tribunal de Contas da União, Dr. Lucas Rocha Furtado,[29] o pagamento deve ser arbitrado pela Administração,  não restando cristalino se o pagamento da indenização efetivamente será composto pelo lucro. Vejamos:

 “Na hipótese de anulação, ao contrário, ainda que o art. 59 determine que a Administração somente deva ressarcir prejuízos sofridos pelo contratado se o vício que resultou na declaração de nulidade não lhe pode ser imputado, a Administração não estará, é evidente, desonerada da obrigação de indenizar pelo que tenha sido efetivamente executado. Essa indenização, no entanto, será obtida de acordo com valores arbitrados pela Administração e não necessariamente deverão ser respeitados os valores constantes no contrato, haja vista não se puder esperar efeito válido de contrato nulo”

Para nós, o disposto no art. 59, parágrafo único, deve compatibilizar-se como o mandamento constitucional insculpido no art. 37, §6º da Constituição Federal de 1988, que estabelece que a responsabilidade do Estado é objetiva em relação aos atos praticados pelos agentes públicos em desacordo com a Lei e que causarem danos a terceiros, in casu, contratantes, sob pena de subverter a ordem constitucional, como acima já foi salientado. Assim, o pagamento na integralidade deve ocorrer.

Nesse sentido, de nada vale o dispositivo legal infraconstitucional supramencionado limitar o pagamento apenas aos custos efetivos despendidos na execução do objeto, não realizando a contraprestação relacionada ao lucro do particular, uma vez que o princípio da responsabilidade objetiva  do Estado determina a reparação integral dos prejuízos sofridos. Assim, não poderia a Administração agir de outra forma, sob pena de flagrante inconstitucionalidade.

Assim, suportar o prejuízo, em face do não pagamento do lucro ao particular que executou o devido objeto, atendendo a necessidade administrativa, não se compatibiliza pela nova ordem jurídica. De conseguinte, seria admitir a irresponsabilidade da Administração, que dominava o passado limitar o pagamento apenas à parcela dos custos efetivamente despendido. Por ser oportuno, esclareça-se que o tema já foi enfrentado pelos tribunais superiores, cujo Acórdão merece reprodução, in verbis:

3. Acudindo o terceiro de boa-fé aos reclamos do Estado e investindo em prol dos desígnios deste, a anulação do contrato administrativo quando o contratado realizou gastos relativos à avença, implica no dever do seu ressarcimento pela Administração. Princípio consagrado na novel legislação de licitação (art. 59, Parágrafo Único, da Lei n.º 8.666/93).

4. Os pagamentos parciais revelam o reconhecimento da legitimidade do débito.

5. À luz da prova dos autos, em essência, a contratada coadjuvou o Estado-Soberano numa operação de defesa do produto nacional, cujo contrato de sindicabilidade restrita pelo STJ (Súmula n.º 05), manteve-se hígido, posto não invalidado por ação autônoma própria.

6. Indenizabilidade decorrente da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos, gerando a confiabilidade em contratar com a entidade estatal.

7. O dever de a Pessoa Jurídica de Direito Público indenizar o contratado pelas despesas advindas do adimplemento da avença, ainda que eivada de vícios, decorre da Responsabilidade Civil do Estado, consagrada constitucionalmente no art. 37, da CF.

8. Deveras, "... se o ato administrativo era inválido, isto significa que a Administração, ao praticá-lo, feriu a ordem jurídica. Assim, ao invalidar o ato, estará, ipso fato, proclamando que fora autora de uma violação da ordem jurídica. Seria iníquo que o agente violador do direito, confessando-se tal, se livrasse de quaisquer ônus que decorreriam do ato e lançasse sobre as costas alheias todas as conseqüências patrimoniais gravosas que daí decorreriam, locupletando-se, ainda, à custa de que, não tendo concorrido para o vício, haja procedido de boa-fé. Acresce que, notoriamente, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade. Donde quem atuou arrimado neles, salvo se estava de má-fé (vício que se pode provar, mas não pressupor liminarmente), tem o direito de esperar que tais atos se revistam de um mínimo de seriedade. Este mínimo consiste em não serem causas potenciais de fraude ao patrimônio de quem neles confiou -como, de resto, teria de confiar." (Celso Antônio Bandeira de Mello, in "Curso de Direito Administrativo", Malheiros, 14ª ed., 2002, p. 422-423).

9. Assim, somente se comprovada a má-fé do contratado, uma vez que veda-se-lhe sua presunção, restaria excluída a responsabilidade da União em efetivar o pagamento relativo à "Operação Patrícia", matéria cuja análise é insindicável por esta Corte Superior, ante a incidência do verbete sumular n.º 07, tanto mais quando o Tribunal de origem, com cognição fática plena, afastou a sua ocorrência. (STJ - REsp 547196 DF 2003/0019993-2)

"A administração pública pode anular seus próprios atos, quando inquinados de ilegalidade (Súmula 473); mas, se a atividade do agente público acarretou danos patrimoniais ou morais a outrem – salvo culpa exclusiva dele, eles deverão ser ressarcidos, de acordo com o disposto no art. 37, § 6º, da CF." (STF - RE 460.881, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 18-4-2006, Primeira Turma, DJ de 12-5-2006.)

Após a devida instauração pela autoridade competente, o referido processo administrativo de ajustes de contas, deve, por óbvio, estar devidamente instruído com a documentação hábil a demonstrar a situação fática a fim de identificar e quantificar o objeto executado, como, por exemplo, prova de execução do objeto e do recebimento.

No entanto, saliente-se que essa irregularidade, além de ensejar a necessária instauração de processo administrativo de ajustes de contas ou justificação de despesas, pode implicar também na apuração e oportuna responsabilização dos agentes públicos que, ao menos em tese, infringiram o dever funcional de observar as normas legais e regulamentares, conforme estabelece o art. 82 do Estatuto federal Licitatório c/c inc. III do art. 116 do 8.112/90.

Sobre o tema, versa novamente Jessé Torres Pereira Junior[30], in verbis:

“A parte final do parágrafo único impõe à Administração o dever de apurar a responsabilidade quanto à acusação do vício fatal. Promover responsabilidade, para usar-se o verbo da lei, significa atuar em três esferas: responsabilidade administrativa (de que poderá resultar a aplicação de penalidades a servidores); responsabilidade pena (mediante remessa de peças ao Ministério Público, para que este, caso convença-se de que há indícios do crime, deflagre a ação penal cabível); e a responsabilidade civil (ajuizamento de ação cabível para postular a reparação de danos acaso sofridos pela Administração)”

Por outro lado, cremos que a orientação em destaque reafirmar o princípio geral do Direito Civil que veda o locupletamento sem causa, o qual está devidamente insculpido no art. 884 do Código Civil Brasileiro[31], que  se consubstancia em um “ganho não proveniente de causa justa. Aumento do patrimônio de alguém sem justa causa, ou sem qualquer fundamento jurídico, em detrimento do de outrem.”[32], o que acaba por asseverar a aplicabilidade do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, uma vez o princípio ventilado não é afastado nas relações contratuais entre a Administração Pública e os particulares. Nesse sentido, alías, salienta Celso Antonio Bandeira de Mello,[33] in verbis:

“Na esfera do Direito Administrativo, por vezes, uma atuação do administrado, do mesmo passo que lhe causa um empobrecimento, vem a produzir um enriquecimento patrimonial em favor do Poder Público, faltando, todavia, um fundamento jurídico prestante que sirva para justificar tal resultado – o qual, portanto, significa um locupletamento do Poder Público a expensas de outrem.”

Orientação Normativa/AGU nº 5, de 01.04.2009 - “Na contratação de obra ou serviço de engenharia, o instrumento convocatório deve estabelecer critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global”. [34]

A orientação normativa em destaque determina ao administrador público, na ocasião da elaboração do ato convocatório das licitações cujo objeto é a execução de obras e serviços de engenharia, que estabeleça como critério de aceitabilidade de preços, além do preço global para executar o ajustado, os preços unitários.

De conseguinte, fixando-se preços unitários e global máximos, haverá controle objetivo e preventivo, afastando a presença de preços excessivos na ocasião da licitação,  na medida em que o particular que apresentar preço superior àquele estabelecido como máximo deverá ter a sua proposta desclassificada com arrimo no inc. I do art. 48 do Estatuto federal Licitatório

Nesse sentido, em caso de eventual acréscimo ou supressão do objeto durante a sua regular execução, a presença dos preços unitários servirá de base para a realização deste expediente, já que foram previamente fixados, inexistindo, neste momento dificuldade para estabelecê-los.[35]

Com efeito, a ausência de preços unitários pode ser uma brecha para realização de superfaturamento na ocasião em que o objeto é alterado,  uma medida em que o indeterminismo pode levar a eleição de preços unitários destacados dos daqueles observados no mercado correlato. Não é de outra forma que se manifesta o TCU, in verbis:

“É preciso ter em mente que, mesmo nas contratações por valor global, o preço unitário servirá de base no caso de eventuais acréscimos contratuais, admitidos nos limites estabelecidos no Estatuto das Licitações. Dessa forma, se não houver a devida cautela com o controle de preços unitários uma proposta aparentemente vantajosa para a administração pode se tornar um mau contrato”.[36]

Tal orientação já era apontada pela doutrina, melhor lecionada pelo saudoso jurista Diogenes Gasparini[37], in verbis:

“Embora seja assim, o instrumento convocatório deve solicitar que a proposta também apresente o preço unitário dos insumos indispensáveis à execução da obra ou do serviço. Essa exigência não descaracteriza o preço global e permite a utilização desses preços em casos de acréscimo e supressões.”

Assim, a adoção do expediente ventilado na orientação em destaque prestigia o princípio da economicidade, que deve ser observado também na ocasião da execução contratual, uma vez que evitará que a Administração aceite preços unitários acima dos preços de mercado, mas vantajosos no seu preço global

Orientação Normativa/AGU nº 6, de 01.04.2009 - “A vigência do contrato de locação de imóveis, no qual a Administração Pública é locatária, rege-se pelo art. 51 da Lei nº 8.245, de 1991, não estando sujeita ao limite máximo de sessenta meses, estipulado pelo inc. II do art. 57, da Lei nº 8.666, de 1993”.[38]

Tal orientação normativa vem reafirmar o entendimento de que a disciplina da vigência dos contratos administrativos, constante do art. 57 da Lei de Licitações, não se aplica aos contratos cujo objeto refira-se a locações de imóveis, onde a Administração Pública figure como locatária, por conta da determinação constante do art. 62, § 3º, I, da Lei de Licitações, que estabelece:

“Art. 62. .......................................................................................................

.......................................................................................................................

§ 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:

I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;”

Por conseguinte, quando a Administração celebra uma contratação com um particular visando locar um bem para determinado uso, figurando-se como locatária, acaba por se submeter, além das normas de direito público, naquilo que couber, às normas de direito privado, sendo uma delas, como expressamente determina a orientação normativa estudada, o art. 51 da Lei de Locações.

Afastando-se a aplicabilidade do art. 57 da Lei de Licitações - muito embora a Administração desatenta tente configurar a locação, que muito embora seja um serviço, por força do inc. II do art. 6º da norma supramencionada, como um serviço continuado, a fim de alcançar a vigência do ajuste no prazo máximo admitido pelo dispositivo supramencionado, ou seja, 60 meses - desengessa-se o contrato, o que permite maior elasticidade do prazo contratual, permitindo-se, por exemplo, que a vigência se estenda além do exercício financeiro e sejam prorrogados com fundamento nas regras pertinentes ao Direito Privado, evitando prejuízo ao interesse público almejado com a locação do imóvel. Sobre o tema em destaque, não é de outra forma que entende o Eg. Tribunal de Contas da União[39], a saber, in verbis:

“18. Além disso, é certo que o art. 62, § 3º, inc. I, particularizou alguns dispositivos, sem olvidar as demais normas gerais, obrigando sua incidência sobre os contratos cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado, inclusos aí os contratos de locação em que o Poder Público seja locatário.

19. Isso objetivando que, na participação de entidade administrativa em relação contratual caracteristicamente privada, houvesse sujeição do particular a algumas normas de direito público com vista a assegurar a observância da legalidade e o respeito ao interesse público. Sujeição essa parcial, sob pena de supressão do regime de mercado ou do desequilíbrio econômico que ofenderia a livre concorrência e inviabilizaria a empresa privada.

20. Ocorre que o art. 57 que trata da duração e prorrogação dos contratos administrativos não foi mencionado entre as regras aplicáveis, no que couber (arts. 55 e 58 a 61, e demais normas gerais), aos contratos sob comento. Desse modo, entende-se plausível a argumentação de que o referido artigo possa não ser aplicável a esses contratos.

21. Nesse caso, a norma que disciplina a matéria recairia sobre a Lei nº 8.245/91 (Lei do Inquilinato), a qual prevê para o imóvel urbano a livre convenção no ajuste do prazo no tocante à duração do contrato, com exceção aos que tiverem prazo estipulado igual ou superior a dez anos, por depender de vênia conjugal.

23. Verifica-se, portanto, que ao publicizar os contratos de locação de imóveis celebrados pela Administração, o legislador deixou à aplicação do Direito Privado as questões relativas à duração e prorrogação desses contratos.

(...)

24. Nesse sentido é o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: ‘A restrição do artigo 57 também não se aplica aos contratos de concessão de obra pública. (...)

E não se aplica ainda aos contratos de direito privado celebrados pela

Administração, porque o artigo 62, § 3º, ao determinar a aplicação, aos mesmos, das normas da Lei nº 8.666/93, fala expressamente nos artigos 55 e 58 a 61, pulando, portanto, o artigo 57, pertinente ao prazo’.” [40]

Em lição cristalina, preleciona o Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Eg. Tribunal de Contas da União, Dr. Lucas Rocha Furtado, o magistério que merece a reprodução, in verbis:

“Feitas essas considerações, observamos, ainda, que a Lei nº 8.666/93, em seu art 62, §3º, I, não determina que os contratos ali mencionados devam submeter-se ao disposto no art. 57, que cuida da fixação dos prazos de vigência dos contratos administrativos. Assim, nada impede, por exemplo, que a Administração alugue imóvel por prazo superior ao do exercício financeiro, não obstante tenha que observar o princípio geral que veda a celebração de contratos por prazo indeterminado.” [41]

Arrematando o tema, esclareça-se que a premissa apontada na orientação normativa estudada não é recente, já sendo salientada à época da edição da Lei fed. Nº 8.666/93 pela Professora Alice Gonzalez Borges,[42] cujo trecho merece reprodução, in verbis:

“f) é de se nota que, nessa enumeração de dispositivos sobre os contratos, a Lei não inclui alguns muitos importantes, quais sejam o art. 56, relativo às garantias contratuais, e o art. 57, que diz respeito à duração do ajuste, parecendo querer, deliberadamente, submetê-los à égide da legislação civil”

Neste caso, as regras para a prorrogação do ajuste, observando a disciplina fixada no art. 51 da Lei de Locações, deverão estar assentes no instrumento convocatório - caso a contratação precedeu a regular licitação - e no competente contrato de locação, que estabelecerá as regras para a dilação do prazo da avença, sob pena de restar inviabilizado a realização de tal expediente.

Orientação Normativa/AGU nº 7, de 01.04.2009 - “O tratamento favorecido de que tratam os arts. 43 a 45 da Lei Complementar nº 123, de 2006, deverá ser concedido às microempresas e empresas de pequeno porte independentemente de previsão editalícia”. [43]

A orientação normativa nº 7 vem impor interpretação à redação constante dos arts. 43 a 45 da Lei Complementar nº 123, de 2006, cujos dispositivos carregam benesses às microempresas e empresas de pequeno, bem como às cooperativas, por força do preconizado no art. 34 da Lei nº 11.488/04 [44].

Conforme exegese imposta, entende-se que a disciplina legal é impositiva, dada a forma como foi grafada na lei. Lá se estabelece condutas vinculativas e não discricionárias ao administrador público quando do manuseio da disciplina insculpida no referido dispositivo. Desta feita, não há como agir de outra forma, a não ser aquela propositalmente positivada. Assim, vejamos:

“Art. 43.  As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, [45] mesmo que esta apresente alguma restrição.” (destacamos)

“Art. 44.  Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.” (destacamos)

“Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:” (destacamos)

Ressalte-se, por ser oportuno, que não é de outra forma que entende o e. TCU bem como a melhor doutrina:

"REPRESENTAÇÃO DE LICITANTE. PRIVILÉGIOS ESTABELECIDOS PELO ESTATUTO DA MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. REVOGAÇÃO DE CAUTELAR. DETERMINAÇÕES. 1. Os privilégios concedidos às microempresas e empresas de pequeno porte pelos arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006 independem da existência de previsão editalícia." [46] [47]

Nesse sentido, merece destaque à lição discorrida pelo Jurista Marçal Justen Filho,[48] in verbis:

“Os arts. 42 a 45 da LC nº 123 prevêem dois benefícios, aplicáveis em toda e qualquer licitação, em favor das ME e das EPP. Trata-se da possibilidade de regularização fiscal tardia e da formulação de lance suplementar em caso de empate ficto - benefícios esses que serão objetos de melhor análise em capítulos específicos, abaixo.

Os referidos benefícios são de observância obrigatória por todas as entidades administrativas que promoverem licitação. A fruição dos benefícios por parte das ME e das EPP não se subordina a alguma decisão discricionária da Administração Pública. Trata-se de determinação legal imperativa, derivada do exercício pela União de sua competência legislativa privativa para edital norma gerais sobre licitação (CF/88, art. 22, XXVII).

Portanto, não caberá negar a uma ME ou a uma EPP a possibilidade de beneficiar-se das regras previstas nos arts. 42 a 45 da LC 123, nem mesmo sob o argumento de regulamentação. Também não caberá afirmar que o ato convocatório não forneceu a solução cabível para o exercício e para o deferimento dos benefícios. Ainda que não haja regulamentação e não obstante o silencia do edital, os benefícios previstos na LC nº 123 deverão ser reconhecidos. O único fundamento apropriado para denegar a fruição dos referidos benefícios será a ausência de preenchimento dos requisitos previstos no art. 3º da LC nº 123.

Alias, esse entendimento já exposto pelo próprio TCU. Existe decisão em que se firmou que as regras de preferência contidas na LC nº 123 ‘ainda que não previstas no instrumento convocatório, devem ser seguidas, vez que previstas em lei. Cometerá ilegalidade o Sr. Pregoeiro caso, no decorrer do certame, recuse-se a aplicá-las, se cabíveis’ Acórdão 7702/200 - Plenário”

Por conseguinte, haja vista a impositividade verificada, o qual vincula o agente público, a ausência de regulamento editalício não afasta a observância de tal regramento. Assim, tais dispositivos legais são auto-aplicáveis, subsistindo-se ante a ausência previsão nas regras do torneio.

Ressalte-se, ainda, que como nos dispositivos estudados não foi consignada nenhuma condição para a sua efetiva aplicação, como, de fato, ocorreu nos demais que versam sobre as outras  benesses, como a emissão cédula de crédito microempresarial além da concessão de tratamento diferenciado e simplificado (licitações diferenciadas, subcontratação necessária e cota de 25% de bens e serviços de natureza divisível ME e EPP), conclui-se que os artigos em destaque na orientação em relevo são inequivocamente auto-aplicáveis.

Alias essa e a exegese realizada pelo Tribunal de Contas da União. Nesse sentido, observe excerto extraído do Voto do Ministro Aroldo Certas, em acórdão emanado pelo retrocitada Corte de Contas, in verbis:

“2. É certo que para maior esclarecimento dos participantes as regras editalícias deveriam deixar claro o procedimento adotado para concessão da preferência legal, inclusive no que concerne ao disciplinamento da forma de comprovação da licitante para identificar-se como microempresa ou empresa de pequeno porte.

3.  Entendo, contudo, conforme consignei no despacho concessivo da cautelar, que tal requisito não se fazia obrigatório. De fato, em uma análise mais ampla da lei, observo que seu art. 49 explicita que os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte previstos em seus arts. 47 e 48 não poderão ser aplicados quando “não forem expressamente previstos no instrumento convocatório”. A lei já ressalvou, portanto, as situações em que seriam necessárias expressas previsões editalícias. Dentre tais ressalvas, não se encontra o critério de desempate com preferência para a contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte, conforme definido em seus arts. 44 e 45 acima transcritos.

4.  A existência da regra restringido a aplicação dos arts. 47 e 48 e ausência de restrição no mesmo sentido em relação aos arts. 44 e 45 conduzem à conclusão inequívoca de que esses últimos são aplicáveis em qualquer situação, independentemente de se encontrarem previstos nos editais de convocação.

5.  Vê-se, portanto, que não houve mera omissão involuntária da lei. Ao contrário, caracterizou-se o silêncio eloqüente definido pela doutrina.[49]

Orientação Normativa/AGU nº 8, de 01.04.2009 - “O fornecimento de passagens aéreas e terrestres enquadra-se no conceito de serviço previsto no inc. II do art. 6º da Lei nº 8.666, de 1993”. [50]

Esta orientação normativa vem assentar entendimento de que o fornecimento de passagens aéreas e terrestres enquadra-se no conceito de serviços, previsto no inc. II do art. 6º da Lei de Licitações.

Isso porque, como regra, entende-se que o fornecimento de passagens aéreas e terrestres não se enquadra mais na idéia de uma singela compra de bilhetes. Hoje observa-se essencial prestação de serviços relacionado a tal atividade comercial, como por exemplo, gestão de pessoal para a realização de reserva (verificação de disponibilidade de passagem, ou seja, levantamento das empresas de transporte que mantém vôos ou rotas terrestres para a localidade pretendida, além de assentos disponíveis), emissão e entrega das passagens na sede da Administração Contratante ou em outro local a ser indicado etc.

Nesse sentido, há posicionamento doutrinário que sustenta o enquadramento do fornecimento de passagem como serviços, considerando, ainda, a possibilidade de tal serviço poder ser caracterizado como de natureza continuada, podendo se valer do regime jurídico preconizado no art. 57, inc. II, da Lei de Licitações, a exemplo de Leon Fredja Szklarowsky.[51]

Esclareça-se, ainda, que não é de outra forma que recentemente manifestou o Tribunal de Contas da União, ressaltando que, ante a situação fática, poder-se-á admitir a prorrogação do ajuste em destaque com arrimo no inc. II do art. 57 da Lei nº 8.666/93, corroborando, paralelamente, o entendimento de que o fornecimento de passagens é um serviço. Vejamos:

"9.8. determinar à DRT/PI que: 9.8.10. nas contratações de passagens aéreas, somente inclua cláusula contratual com previsão de prorrogação de vigência fundada no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93 na hipótese de restar objetiva e formalmente demonstrado que a forma de prestação do serviço requerida pela unidade tem natureza continuada;" [52]

Ante ao silencio da orientação em destaque, cremos que a determinação emanada também se estende à aquisição de passagens fluviais, principal meio de transporte na região norte do país.

Orientação Normativa/AGU nº 9, de 01.04.2009 - “A comprovação da regularidade fiscal na celebração do contrato ou no pagamento de serviços já prestados, no caso de empresas que detenham o monopólio de serviço público, pode ser dispensada em caráter excepcional, desde que previamente autorizada pela autoridade maior do órgão contratante e concomitantemente, a situação de irregularidade seja comunicada ao agente arrecadador e à agência reguladora”. [53]

Esclareça-se que a orientação em comento autoriza, em casos excepcionais, a dispensa da aferição da regularidade fiscal na ocasião da contratação (art. 29, inc. III e IV da LLC) ou na realização do pagamento (quando se condiciona o pagamento à demonstração da manutenção das condições habilitatórias, conforme estabelece o art. 55, inc. XIII da LLC), de empresas detentoras de monopólio de serviços públicos essenciais.

Por ser oportuno, entenda-se por regularidade fiscal, na forma do art. 29 do Estatuto federal Licitatório, além da apresentação de outros documentos, a comprovação da regularidade com as fazendas federal, estadual, distrital e municipal (inc. III) e a prova da regularidade com a Seguridade Social[54] e com o FGTS[55] (inc. IV). 

Assim, inicialmente, por meio da redação da orientação em estudo, verificamos a possibilidade do afastamento da necessidade da aferição da regularidade fiscal total da empresas detentoras de monopólio de serviços públicos essenciais, ou seja, as certidões emitidas pelas competentes fazendas, bem como a do INSS e FGTS, fato que amplia as determinações insculpidas nas decisões do TCU utilizadas como referenciais (Decisão TCU 431/1997- Plenário e Acórdão TCU 1105/ 2006 - Plenário), uma vez que essas apenas versam sobre a possibilidade do afastamento da comprovação da regularidade com o INSS e FGTS. 

Esclareça-se que a mitigação da comprovação da regularidade fiscal[56]  arrima-se no fato de que no âmbito da execução de serviços essenciais, onde a sua prestação é monopolizada (estando ausente a concorrência), inexistem outras empresas para prestar os serviços pretensos.

Assim, não realizar os competentes pagamentos pela utilização dos serviços prestados gerará a supressão dos mesmos ou não viabilizar a contratação de tais serviços em face da situação da fiscal do prestador de serviços, acabará por prejudicar a Administração contratante daquele serviço essencial na persecução dos seus objetivos institucionais, o que acaba violar o princípio da continuidade do serviço público.

De conseguinte, por exemplo, é despropositado não contratar serviço de fornecimento de água para utilização em creche ou escola em caso de verificação de ausência de regularidade de um DAEE com o INSS.

Corroborando nossa assertiva, “não pode a Administração Pública deixar de atender às necessidades fundamentais da coletividade e dos indivíduos, com mais razão ainda quando os usuários dos serviços públicos ditos essenciais forem entidades ou órgãos da própria Administração, cuja atividade repercute em toda a sociedade” [57]

Esclareça-se que não se admite a utilização desse expediente em qualquer situação.  Ressalte-se que a regra continua a ser a da necessidade do particular detento do monopólio comprovar a sua competente regularidade fiscal. Assim, a situação caracterizada como excepcional, que merecerá interpretação restritiva, deverá ser devidamente justificada no processo administrativo.

Ademais, tal expediente deve ser previamente autorizado pela autoridade maior do órgão contratante e, concomitantemente, a situação de irregularidade com a Administração fazendária deve ser comunicada ao agente arrecadador e à agência que regula aquele serviço público.

Orientação Normativa/AGU nº 10, de 01.04.2009 - “Na contratação de serviço contínuo, com fundamento no art. 24, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993, o limite máximo de R$ 8.000,00 (oito mil reais) deverá considerar a possibilidade da duração do contrato pelo prazo de 60 (sessenta) meses”. [58]

Em sendo os preceitos que disciplinam as hipóteses de contratação direta normas de exceção, a aplicabilidade dos permissivos legais, constantes no art. 24 e 25 da Lei federal de Licitações e Contratos e na legislação correlata[59] não comportam interpretações ampliativas, mas sim restritivas.[60]

Por outro lado, em cumprimento do princípio constitucional da eficiência administrativa, devidamente insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988, exige-se que o administrador público planeje as suas reais necessidades em vista de contratar, cujo fito deverá fazer frente a demanda necessária observada no exercício financeiro, verificando-se, ainda, se possível, se tal demanda pretensa se alongará para seguintes, devendo considerar tal fato na ocasião em que dimensionar o quantitativo do objeto a ser contratado.

Assim o TCU, o qual versou sobre caso específico[61], bem como o AGU, com arrimo nessa decisão, empreendeu interpretação restritiva no sentido de que o afastamento da licitação em face do pequeno valor deve considerar a possibilidade do contrato vigorar pelo prazo de sessenta meses, ou seja, a utilização dos R$ 8.000,00 deverá fazer frente à necessidade da Administração por todo esse período.

De conseguinte, a título de exemplo, se a monta em destaque nessa orientação for suficiente para custear as despesas da Administração por até cinco anos, o afastamento da licitação será lícito. De outro modo, como determina a referida orientação, se a necessidade demandar R$ 8.000,00 anuais, e aventar-se a possibilidade desse ajuste ser prorrogado, a licitação se imporá.

Orientação Normativa/AGU nº 11, de 01.04.2009 - “A contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, exige que, concomitantemente, seja apurado se a situação emergencial foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão, hipótese que, quem lhe deu causa será responsabilizado na forma da lei”. [62]

O inc. IV do art. 24 do Estatuto federal Licitatório ampara o afastamento da licitação para a aquisição de bens ou contratação de serviços nos casos de emergência ou de calamidade pública[63], quando caracterizada[64] urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.

Todavia, observam-se casos em que por falta de planejamento, desídia, [65] ou outros motivos alheios ao interesse público[66] gera-se uma situação emergencial, necessitando efetivar uma contratação direta às pressas, já que inexiste tempo para o processamento de uma regular licitação. Neste caso, arrima-se a contratação no supramencionado dispositivo a fim de estancar tal situação.

A exemplo, existindo em determinado Município uma tradição que convola na realização de determinada festa, a qual ocorre anualmente sempre na mesma data, instaura-se a licitação a poucos dias que a antecede, e observa-se, no meio do expediente administrativo, a ausência de tempo hábil[67] para a conclusão do certame. Por conseguinte, visualizando-se eventual prejuízo com a realização do referido evento, há deliberação para a contratação emergencial.

Esclareça-se que o caso aventando, é uma típica fabricação da situação emergencial, que por meio da orientação em relevo espera-se impedir, na medida em que a necessária apuração da origem da situação emergencial ou calamitosa, geradora de eventual responsabilização do servidor que deu causa, mitigara a ocorrência desta situação ilícita. E é esse o expediente que deseja a AGU, por meio da orientação estudada, obstar, na medida em que impõe que se apure a causa da emergência

Com efeito, observando, ainda, o exemplo proposto, o fato de a festa ser realizada anualmente, reforça a desídia ou inércia observada, uma vez sabia-se de antemão a data em que deveria estar disponível a estrutura necessária para a realização do evento.  Por ser oportuno, sobre a emergência ficta, preleciona o saudoso jurista Diogenes Gasparini,[68] in verbis:

“A emergência, como hipótese de dispensabilidade de licitação consignada no inc. IV do art. 24 do Estatuto federal Licitatório, é caracterizada pela necessidade imediata ou urgente do atendimento do acontecido ou por acontecer, pois, se não for assim, será inútil qualquer medida posterior. Só o pronto atendimento pode evitar situações causadoras de prejuízos e salvaguardar a segurança das pessoas, obras, bens e equipamentos ou reduzir as conseqüências quando os fatos já aconteceram. (...) Nessas hipóteses diz-se que a emergência é real, pois seu surgimento não decorreu de qualquer comportamento, comissivo ou omissivo, da Administração Pública. Portanto, não é de emergência real a situação que deve ser resolvida de imediato (compra de distintivos, hoje, para com eles serem agraciados amanhã os funcionários que completaram 20 anos de serviço público), quando dela já se tinha conhecimento muito tempo antes. Nessa hipótese, diz-se que a emergência é ficta, ou fabricada. Em tais casos, há negligência, não urgência. Apesar disso, contrata-se, e pela negligência responderá a autoridade omissa, depois de devidamente apurados todos os fatos”.

No exemplo aventado, a licitação deveria ser instaurada em tempo capaz de concluir a competição e realizar a devida celebração do ajuste, permanecendo, assim, a prestação de serviços debaixo do manto da regularidade.

Como se claramente depreende-se da orientação estudada, a fim de evitar a impunidade àqueles que tratam da coisa pública em observar os contornos legais, Administração Pública, deverá, concomitantemente a toda contratação direta, gerada por uma emergencial ficta ou real, ser apurado nos autos do competente processo administrativo, eventual falta de planejamento, desídia, má gestão, dentre outros, do agente público.

Por conseguinte, caso a incúria ou inércia administrativa se confirmem, o que configurará infração a dever funcional de observar as normas legais e regulamentares, deverá o competente servidor, conforme estabelece o art. 82 do Estatuto federal Licitatório c/c inc. III do art. 116 do 8.112/90, ser devidamente responsabilizado, após a conclusão de processo administrativo disciplinar onde reste garantido o contraditório e ampla defesa.  Acerca dos limites da responsabilização do produtor da emergência ficta, versa Jessé Torres Pereira Junior,[69] in verbis:

“A parte final do parágrafo único impõe à Administração o dever de apurar a responsabilidade quanto à acusação do vício fatal. Promover responsabilidades responsabilidade, para usar-se o verbo da lei, significa atuar em três esferas: responsabilidade administrativa (de que poderá resultar a aplicação de penalidades a servidores); responsabilidade pena (mediante remessa de peças ao Ministério Público, para que este, caso convença-se de que há indícios do crime, deflagre a ação penal cabível); e a responsabilidade civil (ajuizamento de ação cabível para postular a reparação de danos acaso sofridos pela Administração)”

Orientação Normativa/AGU nº 12, de 01.04.2009 - “Não se dispensa licitação, com fundamento nos incs. V e VII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, caso a licitação fracassada ou deserta tenha sido realizada na modalidade convite”. [70]

Na forma do constante no §3º do art. 22 do Estatuto federal Licitatório o convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo[71] pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa. 

Exige-se, no âmbito da Administração federal, além do convite a três empresas, que se obtenha, ainda, três propostas aptas ou válidas[72] [73] à competição, sob pena de repetição do convite, com a convocação de outros possíveis interessados, salvo se existentes competentes justificativas arrimadas na limitação do mercado correlato ou manifesto desinteresse, hipóteses que permitem o prosseguimento do procedimento sem a existência de três competidores, conforme estabelece o parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993.[74]

Assim, em face da necessidade da repetição do convite como acima dito, com exceção das hipóteses que permite a continuidade do procedimento (limitação do mercado correlato ou manifesto desinteresse), não se autoriza, por meio da orientação em estudo, que a licitação seja dispensada, “quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração”, situação em a licitação restou deserta[75] (onde nenhum participante se destinou a Sessão pública marcada) ou “quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes” expediente em que a licitação restou fracassada[76], expediente que teria como arrimo o inc. V e VII do art. 24 da norma supramencionada, respectivamente.

Alías, esclareça-se que esta possibilidade de contratação direta é sustentada pela doutrina, lecionada pelo saudoso jurista Diogenes Gasparini, [77] in verbis:

“Se nenhum dos convidados atender ao convite, tem-se licitação deserta, o que leva em princípio, à dispensa de nova licitação, podendo a Administração Pública licitante contrata, nas mesmas condições do convite deserto, com qualquer interessado, se a convocação de novo procedimento causar-lhe prejuízo (art. 24,V)”

Nesse sentido também leciona o Professor Antonio Cecílio Moreira Pires[78], in verbis:

“Quanto ao manifesto desinteresse dos convidados, vislumbramos duas possibilidade distintas. Se nenhum convidado comparecer ao certame e a Administração demonstrar, mediante justificativa circunstanciada, que a licitação não pode ser repetida, nada obsta a que se proceda à contratação direta, em razão da licitação deserta, nos termos do art. 24, V, da Lei nº 8.666/93”

Esclareça-se que a edição de orientação normativa determinando o expediente acima salientado arrima-se no fato de que no convite, ante à publicidade reduzida, pode-se facilmente conduzir um certame ao fracasso ou ser considerado deserto, o que possibilita a contratação direta com fulcro no inc. V e VII do art. 24 da Lei federal nº 8.666/93. Assim, tal contratação direta seria fabricada pelo administrador público, expediente que se pretende evitar por meio da orientação estudada.

Orientação Normativa/AGU nº 13, de 01.04.2009 - “Empresa pública ou sociedade de economia mista que exerça atividade econômica não se enquadra como órgão ou entidade que integra a Administração Pública, para os fins de dispensa de licitação com fundamento no inc. VIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993”. [79]

Analisando a referida orientação normativa, além dos demais requisitos impostos pelo inc. VIII do art. 24 do Estatuto federal Licitatório, sendo eles, conforme magistério de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[80]: “a) a contratante seja pessoa jurídica de direito público interno; b) o contratado seja órgão ou entidade que integre a Administração Pública; c) o contratado tenha sido criado para o fim específico do objeto pretendido pela Administração Contratante; d) A criação do órgão ou entidade contratada tenha ocorrido antes da vigência da Lei nº 8.666/63; e) O  preço deve ser compatível com o praticado no mercado”, quando no pólo passivo desta contratação direta figurar uma empresa governamental (sociedade de economia mista ou empresa pública) tal não poderá exercer atividade econômica.[81]

Isso porque que tais entidades governamentais, exercentes de atividade econômica, não se enquadram no requisito, “criada para o fim específico” estabelecido no permissivo supramencionado, o qual entende a doutrina que foram criadas com a finalidade específica de atender apenas demanda da Administração Pública, dando suporte à atuação administrativa o que não é o caso destas pessoas jurídicas apontadas, na medida em prestam serviços ou vendem os bens que produzem também para particulares.

Nesse sentido claramente salienta a doutrina, prelecionada novamente por Diogenes Gasparini[82], in verbis:

“A validade dessas aquisições somente se verificará se a contratação com órgão ou entidade que integra uma dessas pessoas públicas, ainda assim, se criada antes do Estatuto federal Licitatório para esse fim especifico, ou seja, para fornecer-lhe bens e lhes prestar serviços. De toda sorte que se prestar serviços ou produzir bens para outrem ou se não for integrante da entidade que deseja seus bens e serviços, não se enquadra na hipótese examinada, e a licitação será indispensável”

Além do mais, esclareça-se que no mercado correlato onde tais entidades governamentais exploradoras de atividade econômica atuam, como por exemplo, na atividade bancária, serviços gráficos[83], aquisição e distribuição de combustíveis,[84] [85]  serviços postais[86] (excetos atividades monopolizadas), há flagrante viabilidade de competição. Assim, inexistindo privilégios para tais entidades, competindo em pé de igualdade com os demais particulares no mercado correlato, a licitação, como regra, se imporá.

Por outro enfoque, admitir-se que tais as empresas públicas e sociedades de economia mista sejam contratadas diretamente, com arrimo no dispositivo estudado, ofenderia o art. 173 da Constituição Federal, que restringe a participação do Poder Público na economia e estabelece, ainda, o princípio da livre iniciativa. Assim, tais pessoas jurídicas, que concorrem com o mercado, não podem deter privilégios na ocasião em que contratam com a Administração Pública, como claramente estabelece o seu §2º. [87]

Nesse sentido, claramente preleciona o jurista Marçal Justen Filho[88], in verbis:

“Se o inc. VIII pretendesse autorizar a contratação direta no âmbito das atividades econômicas, estaria caracterizada inconstitucionalidade. É que as entidades exercentes de atividade econômicas, estão disciplinadas pelo art. 173, §1º da CF/88. Daí decorre a submissão ao mesmo regime reservado para os particulares. Não é permitido qualquer privilégio nas contratações dessas entidades”

Nesse sentido, fazemos uso da lição proposta pelo  jurista José Eduardo Martins Cardoso, que acertadamente assevera que, in verbis:

“Sendo assim, parece-nos rigorosamente correto afirmar que as empresa públicas, as sociedades de economia jamais poderão receber da legislação infraconstitucional qualquer tipo de tratamento privilegiado que as coloque em patamar jurídico diferenciado daquele em que estão situadas as empresas comuns, de modo a que possam via a receber qualquer favorecimento especial na sua atuação. Seria inconstitucional. Do mesmo modo, haverá de ser ofensivo à nossa Lei Maior o estabelecimento de quaisquer deveres ou ônus de atuação que impeçam sua atuação no mercado nos moldes em que uma empresa privada faria. Deverão atuar em pé de igualdade, vedados privilégios e o estabelecimento de ônus de qualquer natureza que impliquem forma de desigualdade jurídica de tratamento ao longo das suas respectivas atuações no campo econômico.” [89]

Sobre o tema, ressalte que o Tribunal de Contas da União nessa mesma forma, in verbis:

"1. Determinar à Delegacia Federal de Agricultura/AM que: 1.7. observe, em especial, o inciso VIII, do art. 24, da Lei n.º 8.666/93 e o § 2.º do art. 173 da Constituição Federal, de forma a aplicar a dispensa de licitação apenas às entidades integrantes da administração pública que tenham como finalidade específica a prestação de serviços públicos ou a prestação de serviços de apoio, bem como às empresas públicas e sociedades de economia mista que não desempenhem atividade econômica, sujeita à livre concorrência, pois estas não devem possuir privilégios que não sejam extensíveis às empresas da iniciativa privada;". (Tribunal de Contas da União - Acórdão n°2.203/2005-1ª Câmara)

Assim, com arrimo no inc. VIII do art. 24 do Estatuto federal Licitatório somente seria lícita a contratação de empresas governamentais prestadoras de serviço público, que na preleção de Celso Antonio Bandeira de Mello[90], “é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob regime de Direito Público.[91]

Orientação Normativa/AGU nº 14, de 01.04.2009 - “Os contratos firmados com as fundações de apoio com base na dispensa de licitação prevista no inc. XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, devem estar diretamente vinculados a projetos com definição clara do objeto e com prazo determinado, sendo vedadas a subcontratação; a contratação de serviços contínuos ou de manutenção; e a contratação de serviços destinados a atender às necessidades permanentes da instituição”. [92] 

A lei federal nº 8.958/94 autoriza as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica contratar, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, por prazo determinado, instituições criadas com o objetivo de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes.

Em face da constatação da utilização desenfreada dessas fundações para execução de objetos que estejam em descompasso com os contornos legais, a orientação normativa em destaque objetiva delimitar o escopo dos ajustes celebrados entre as instituições federais de ensino superior de pesquisa científica e tecnológica e as suas fundações de apoio, atrelando-os às reais necessidades e objetivos iniciais fixados na Lei, fazer valer as proibições lá consignadas, em especial a estabelecida no inc. I do art. 9º da Lei federal nº 8.958 de 20 de dezembro de 1994,[93] fixar barreiras para na utilização indevida do inc. XIII do art. 24 do Estatuto federal Licitatório, evitando, em resumo, a burla a licitação[94] e ao concurso público.[95]

Cumpre-nos esclarecer, a fim de efetivamente dar cabo a tais práticas, foi editada Medida Provisória, sob nº 495 de 19 de julho de 2010, cujos efeitos foram prorrogados pelo ato nº 29 do Presidente da mesa do Congresso Nacional, de 22 de setembro de 2010, inserindo dispositivos na lei federal supramencionado, proibindo expressamente a realização dos expedientes que abaixo serão apontados.

Assim, em resumo, o normativo impede que tais contratos sejam permanentes, que se detenham objetos genéricos, o que poderia amparar a execução de qualquer atividade por prazo indeterminado; veda que terceiros executem os serviços a cargo da entidade contratada, ou seja, realizar a subcontratação; afasta, ainda, a contratação, por meio desses ajustes, de atividades caracterizadas como “meio”, não relacionados aos objetivos institucionais da entidade contratada e; por fim, proibe a contratação de serviços destinados a atender às necessidades permanentes, aquelas que deve ser prestadas por servidores, investidos no serviço público por meio de competente concurso.

Em análise mais detida, o primeiro vetor que extraímos dessa orientação é a determinação no sentido de que seja devidamente delimitado o objeto dos ajustes celebrados entre as instituições e as suas fundações de apoio, com arrimo no dispositivo supramencionado, impedindo, por exemplo, que seja de execução permanente, ou seja, de vigência indeterminada, expediente vedado pelo §3º do art. 57 do Estatuto federal Licitatório e que não é permitido pelo art. 1º da Lei nº 8.958/94, uma vez que lá preconiza expressamente que esses ajustes terão prazo determinado. Também é vedada pela orientação, a fixação de objetos contratuais genéricos[96] ou indeterminados, [97] uma vez que poderia amparar a execução de serviços de toda sorte, estranhos e desvinculados do escopo original.[98]

Esclareça-se que a orientação em estudo também objetiva vedar que terceiros executem os serviços a cargo da entidade contratada, expediente que caracteriza a subcontratação do objeto contratado.  Nesse sentido, pode a fundação de apoio apenas servir de fachada para a realização de um ajustamento com um terceiro particular que, para a sua contratação, necessitaria da instauração da competente licitação. Assim, veda-se que a referida entidade contratada diretamente apenas canalize a contratação para que um estranho o execute, o que, por evidente, configuraria flagrante burla à licitação.[99] [100] [101]

Veda-se, ainda, por meio da referida orientação, que se utilize de ajustes com fundações de apoio para a contratação de atividades caracterizadas como “meio” a serem prestadas por tais entidades, a exemplo, de serviços administrativos, limpeza, manutenção, dentre outros. [102]  [103] [104]

Com efeito, esclareça-se que tais pessoas jurídicas devem apenas prestar serviços que guarde relação com os objetivos da entidade que, por sinal efetivamente devem relacionar-se atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento, não podendo abarcar qualquer atividade [105], como por exemplo, a gestão da administração das instituições de ensino.

Isto por que a contratação direta dessas entidades, fundamentada no art. 24, inc. XIII, da Lei nº 8.666/93, apenas será possível se dentre os objetivos da instituição[106], constar a atividade pretensa, devendo a Administração ser criteriosa na ocasião do dito enquadramento. [107] [108] [109] [110]

Ademais, também é vedada a contratação de serviços destinados a atender às necessidades caracterizadas como "fim", ou seja, aquelas atividades que somente devem ser desempenhadas por agentes públicos devidamente investidos por meio de concurso público [111] [112]

 Assim, utilizando-se desses ajustes para amparar contratação com este tipo de objeto, há flagrante burla ao concurso público.[113]

Por fim, ante a necessidade de interpretação restritiva dos dispositivos que permitem o afastamento da licitação, não deve a Administração utilizar o inc. XIII do art. 24 do Estatuto federal Licitatório para amparar qualquer tipo de contratação.[114]

 Orientação Normativa/ AGU nº 15, de 01.04 - “A contratação direta com fundamento na inexigibilidade prevista no art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993, é restrita aos casos de compras, não podendo abranger serviços”. [115]

Como claramente se depreende da leitura do inc. I do art. 25 da Lei federal nº 8.666/93, o afastamento da licitação, com arrimo nesse dispositivo, é possível apenas para “para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor exclusivo.”, ou seja, destina-se apenas e tão somente à aquisição de bens.

Não se permite a contratação, por conseguinte, com fulcro nesse permissivo, a contratação de prestação de serviços. Esclareça-se que por meio de inexigibilidade de licitação, a contratação de serviços somente é permitida no caso em que situação fática preencha as condições impostas no inc. II do artigo estudado, ou em caso de configuração de inviabilidade fática de competição. Neste caso, a contratação será arrimada no caput do artigo em relevo.

 Isto por que não se amplia a interpretação naqueles dispositivos legais que permite o afastamento da licitação. Como tais normas são de exceção, uma vez que a regra é licitar, em face do princípio da licitação, devidamente fixado no inc. XXI do art. 37 da CF/88, tais dispositivos devem ser aplicados por meio de interpretação restritiva.

Por ser oportuno, esclareça-se que as contratações de serviços de empresas que detém a exclusividade de prestação de dado serviço (por exemplo, prestação de assistência técnica autorizada) em determinado perímetro, comprovado por dado documento, terão como arrimo o caput do art. 25 da Lei de Licitações[116], e não o seu inc. I, uma vez que, como salientado, tal hipótese de inexigibilidade não abarca a prestação de serviços[117].

Com efeito, observe-se que a declaração de exclusividade acabou por gerar uma inviabilidade fática de competição, impedindo o confronto de competidores aptos a prestar o serviço pretenso, na medida em que apenas um particular o pode executar, sob pena de alguma repercução negativa, como por exemplo, a perda de garantia.  No mais, deve a Administração verificar a autenticidade das informações constantes da dita declaração, uma vez que Administração “Deve agir com a máxima cautela possível ao examinar peças técnicas que concluam pela inviabilidade ou pela inconveniência da licitação”[118]

Corroborando nossa assertiva, salienta o Ministro do Eg. Tribunal de Contas, Benjamin Zymler, in verbis:

“O caput do art. 25 abarca todos os casos de contratação direta em virtude de inviabilidade de competição não abrangidos pelos incisos I, II e III. Entre as hipóteses abarcadas pelo dito caput, existem as que decorrem de exclusividade não classificável no inciso I do art. 25. Se a hipótese de inviabilidade de licitação de que se cuida decorre da exclusividade, nada mais natural que a Administração, objetivando melhor fundamentar o seu posicionamento pela contratação direta, exija o referido atestado” [119]

Orientação Normativa/AGU nº 16, de 01.04.2009 - “Compete à Administração averiguar a veracidade do atestado de exclusividade apresentado nos termos do art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993”. [120]

A orientação normativa em destaque relaciona-se ao afastamento da licitação, tornando-a inexigível, quando da contratação de objetos pela Administração que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, conforme estabelece o art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993.

Ressalte-se que, conforme mandamento constante do dispositivo supramencionada, a comprovação dessa situação do particular, ou seja, a exclusividade no fornecimento de determinado objeto, é realizada por meio da apresentação de atestado fornecido apenas pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.

Assim, como nas contratações diretas, exceção à regra de licitar, deve existir maior atenção e cuidado da Administração no processamento desse expediente, [121] na medida em que todos os requisitos impostos pelo dispositivo que afasta a licitação devem ser preenchidos, é necessário averiguar a veracidade do atestado de exclusividade apresentado, a fim de que inexista qualquer dúvida de que aquele particular efetivamente é o único que pode contratar com a Administração.

De conseguinte, em eventual suspeita, deve a Administração adotar medidas cautelares para afastá-la, como por exemplo, empreender diligencia, conforme autorização constante do art. 43, §3 da Lei de Licitações, a fim de verificar se tal atestado é verossímil[122], não aceitando documentos emitidos por entidades que não seja aquelas arroladas no dispositivo estudado[123], não sendo, ainda, possível a apresentação de atestados emitidos por empresas privadas[124], devendo, ainda, se for necessário, ser consultado o fabricante/produtor do objeto[125], a fim de verificar a verossimilhança das informações lá contidas.

Ressaltamos, ademais, que tal assunto recentemente foi sumulado pelo Tribunal de Contas da União.[126]

Por fim, esclareça-se que as entidades autorizadas a emitir as ditas declarações arroladas no dispositivo em destaque devem conferir a veracidade das informações que constarão de tal documento na medida em que tal possa não refletir a realidade, quando acionado pelos particulares a declararem a exclusividade em relevo. Nesse sentido já determinou o Eg. TCU[127].

Orientação Normativa/ AGU nº 17, de 01.04.2009 - “É obrigatória a justificativa de preço na inexigibilidade de licitação, que deverá ser realizada mediante a comparação da proposta apresentada com preços praticados pela futura contratada junto a outros órgãos públicos ou pessoas privadas”. [128]

Por força do inc. III do parágrafo único do art. 26 do Estatuto federal Licitatório deve a Administração promotora da contratação direta comprovar se o preço constante da proposta do particular, futuro contratado, efetivamente se coaduna com os praticados no mercado correlato, que se depreenderá da pesquisa mercadológica, realizada na ocasião da contratação[129], ou seja, deve ser atual, cuja elaboração demandará a colheita de, no mínimo, três orçamentos[130] no mercado correlato [131], a qual deverá ser acostada no competente processo administrativo[132].

Observe-se que orientação normativa em destaque permite que os preços colhidos na referida pesquisa tanto podem ser provenientes de preços praticados em contratos públicos e privados.

Assim, mesmo nas contratações onde a licitação foi afastada, é necessária a observância do princípio constitucional da economicidade (art. 70, caput, da Constituição Federal), devendo a Administração empreender esforços para contratar nessas condições.

Ademais, se possível, deve a Administração empreender no âmbito das contratações diretas, negociação com o detentor da proposta mais vantajosa[133], a fim de conseguir melhores condições para a Administração.

Orientação Normativa/ AGU nº 18, de 01.04.2009 - “Contrata-se por inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993, conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, ou a inscrição em cursos abertos, desde que caracterizada a singularidade do objeto e verificado tratar-se de notório especialista”. [134]

 

O inc. II do art. 25 da Lei de Licitações permite o afastamento da competente licitação para a contratação dos serviços técnicos enumerados no seu art. 13[135], cuja natureza seja singular, especial ou inédita, devendo o contratado ser uma pessoa, física ou jurídica notoriamente especializada.

Já, a referida orientação normativa, disciplinado apenas os casos de contratação de conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal ou a inscrição em cursos abertos, estabelece que tal ajustamento somente se revestirá de legalidade caso reste pormenorizadamente caracterizado que o evento a ser contratado seja singular e que a pessoa seja um notório especialista.

Analisando esses elementos que são de observância obrigatória, acerca da singularidade a ser comprovada manifesta-se o TCU, por meio da ainda vigente Súmula nº 39:

"A dispensa de licitação para a contratação de serviços com profissionais ou firmas de notória especialização, de acordo com alínea "d" do art. 126, § 2º, do Decreto-lei 200, de 25/02/67, só tem lugar quando se trate de serviço inédito ou incomum, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, um grau de subjetividade, insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação".

Já em relação à notória especialidade do particular, o próprio §1º do art. 25 fixa parâmetros objetivos mínimos que deverão ser observados pela Administração promotora da contratação direta. Observe:

“§ 1^o  Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”

Em não sendo possível comprovar motivadamente a singularidade do objeto pretenso, bem como a notória especialização do futuro contratado, ou havendo dúvidas acerca destas características encontradas no bem e no particular[136]·, tal expediente administrativo de exceção não deve ser realizado, devendo, neste caso, ser instaurada a competente licitação.

Por fim, esclarecemos que recentemente o assunto foi sumulado pelo Tribunal de Contas da União.[137]

Orientação Normativa/AGU nº 19, de 01.04.2009 - “O prazo de validade da Ata de Registro de Preços é de no máximo um ano, nos termos do art. 15, § 3º, inc. III, da Lei nº 8.666, de 1993, razão porque eventual prorrogação da sua vigência, com fundamento no § 2º do art. 4º do Decreto nº 3.931, de 2001, somente será admitida até o referido limite, e desde que devidamente justificada, mediante autorização da autoridade superior e que a proposta continue se mostrando mais vantajosa”. [138]

O Estatuto federal Licitatório estabelece no art. 15, §3º, III que a validade da ata de registro de preços não será superior a um ano.

Observando tal determinação legal, o Dec. federal nº 3.931/01, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços apenas no âmbito da Administração Pública federal, em seu art. 4º, guardando consonância com a disciplina legal, estabelece que o prazo de validade da Ata de Registro de Preço também não poderá ser superior a um ano, computadas neste período as eventuais prorrogações, de caráter excepcional, nos termos do art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666, de 1993,[139] quando a proposta continuar se mostrando mais vantajosa, satisfeitos os demais requisitos desta norma.

Em se tratando de expediente excepcional, somente deverá ser implementado caso a ausência de prorrogação provoque prejuízo ao interesse público, não devendo ser utilizado de forma desenfreada pela Administração, uma vez que a regra é a necessidade de instauração de um certame, por forma do princípio da licitação, insculpido no inc. XXI do art. 37 da CF/88.

Assim, a simples alegação de que os preços registrados são vantajosos[140] não é suficiente para arrimar eventual deliberação de prorrogar a ata de registro de preços. Ademais, como o referido expediente é uma exceção ao princípio da licitação, deve receber interpretação, bem como aplicabilidade restritiva.

Ressalte-se que a realização desse expediente deverá ocorrer ainda na constância da ata de registro de preços vigente, na medida em que não se prorroga algo que está expirado.[141]

Orientação Normativa/AGU nº 20, de 01.04.2009 - “Na licitação para registro de preços, a indicação da dotação orçamentária é exigível apenas antes da assinatura do contrato”. [142]

No âmbito do Sistema de Registro de Preços – SRP, o expediente que leva a escolha da melhor proposta, muita das vezes não objetiva,[143] como regra, em ato contínuo ao encerramento do torneio, proceder à devida contratação, mas apenas de registrar os competentes preços, ajustando esses, e demais condições e obrigações, em uma ata de registro de preços, cuja natureza é pré-contratual.[144]

Assim, no momento do processamento do SRP por meio de concorrência ou pregão, bem como na ocasião da adesão como “carona”[145] não há necessidade de constar a previsão orçamentária no competente instrumento editalício ou termo de adesão, respectivamente, uma vez que, nesse momento, não se estará adquirindo o objeto registrado, o qual se dará em momento oportuno, haja vista a conveniência e oportunidade da Administração, frente aos seus objetivos institucionais.

De conseguinte, a competente dotação orçamentária somente deverá existir na ocasião da efetiva contratação, devendo ser aposta no instrumento contratual ou equivalente, na forma do art. 62 do Estatuto federal Licitatório.

Não é de outra forma que entende a melhor doutrina, prelecionada pelo Jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes,[146] onde ressalva que:

“Não há necessidade de que o órgão tenha prévia dotação orçamentária porque o Sistema de Registro de Preço, ao contrário da licitação convencional, não obriga a Administração Pública em face à expressa disposição legal nesse sentido”

Nesse sentido também já se posicionou o Tribunal de Contas da União, em Acórdãos, referências para a elaboração da orientação estudada:

“10.24 Análise: o registro de preços não é uma modalidade de licitação, e sim, um mecanismo que a Administração dispõe para formar um banco de preços de fornecedores, cujo procedimento de coleta ocorre por concorrência ou pregão.

“Em razão de ser um mecanismo de obtenção de preços junto aos fornecedores para um período estabelecido, sem um compromisso efetivo de aquisição, entendemos ser desnecessário, por ocasião do edital, o estabelecimento de dotação orçamentária. Todavia, por ocasião de uma futura contratação, torna-se imprescindível a dotação orçamentária para custeio da despesa correspondente, na forma do art. 11 do Decreto 3931/2001. Assim, acolhemos a justificativa.”[147]

“Nesse sentido, lembro que a administração não precisa de disponibilidade de recursos para iniciar a licitação, basta contar com a devida previsão orçamentária. Lembro, ainda, que o problema pode ser atenuado pelo aproveitamento das vantagens propiciadas pelo sistema de registro de preços prescritos no art. 15 da Lei de Licitações, que foi regulamentado pelo Decreto n.º 2.743/1998. De igual maneira, a administração deve observar que a aquisição direta de combustíveis com dispensa de licitação fundada no art. 24, VIII, da Lei n.º 8.666/1993 também não é plausível, já que contraria a jurisprudência do TCU, construída nos Acórdãos 29/1999 e 56/1999 e na Decisão 253/1997 proferidos pelo Plenário, bem como na Decisão 118/1998 proferida pela 2ª Câmara, entre outros.”[148]

Por outro lado, esclareça-se que fora do âmbito do SRP, o Tribunal de Contas da União vem exigindo a efetiva disponibilização dos recursos orçamentários no inicio do processamento da licitação, fazendo valer o constante do inc. III do §2º do art. 7º da Lei federal nº 8.666/93. Observe:

7.1. A declaração de cumprimento aos mandamentos legais que determinam a comprovação da existência de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das despesas a serem contratadas, conforme estabelecidos nos arts. 14 e 38 da Lei nº 8.666/93 e 16, inciso II, da Lei Complementar nº 101/2001, não condiz com a verdade dos fatos. À fl. 2 do vol. I consta informação, datada de 21/12/01, do Chefe do Serviço de Contabilidade do HSE, José de Holanda B. M. Neto, de que ‘a presente despesa ficará condicionada a dotação orçamentária na ND 339030 referente ao exercício de 2002.’. A tentativa de atribuir-se a despesa ao orçamento do exercício seguinte não pode ser acolhida, pois a exigência legal se refere ao início do procedimento licitatório.[149]

"9.6. determinar à Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ que: 9.6.4. anexe aos processos licitatórios a declaração do serviço financeiro de que há disponibilidade orçamentária para a realização da despesa, conforme dispõe o art. 7º, § 2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93, tendo em vista as irregularidades observadas nos Processos nºs. 25380.006575/2000-48, 25380.000239/2001-72, 25380.005380/2000-81, 25380.002570/2001-27, 25380.007639/2000-28, 25380.003656/2001-77. 25380.008569/2000-25 e 25380.007904/1999-46;".[150]

Orientação Normativa/AGU nº 21, de 01.04.2009 - “É vedada aos órgãos públicos federais a adesão à Ata de Registro de Preços, quando a licitação tiver sido realizada pela Administração Pública Estadual, Municipal ou do Distrito Federal”. [151]

A adesão, por órgão ou entidade pertencente a Administração Federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, ao Sistema de Registro de Preços processado por outra unidade administrativa que integre os órgão ou entes retromencionados, tem autorização expressamente concedida pelo art. 8º do Dec. federal nº 3.931/01[152], desde que observados os contornos fixados no dispositivo regulamentar retromencionado.

Assim, por meio deste expediente, após prévia consulta ao órgão gerenciador e desde que comprovada à devida vantagem econômica, a ser demonstrada por meio de pesquisa mercadológica,[153] [154] [155] poderá a Administração afastar o necessário torneio, contratando do particular detentor da ata de registro de preços do objeto pretenso, até 100% do quantitativo registrado.

Ressalte-se, todavia, como tal expediente constitui exceção ao princípio da licitação (inc. XXI do art. 37 da CF/88), tal deve ser interpretado de forma absolutamente restritiva e taxativa não podendo abarcar outros meios de afastamento de licitação, bem como de entendimentos ampliativos, não expressamente previstos no diploma aventado.

Isso porque, como salientamos, em face do princípio da licitação, que impõe o certame como regra, não há como o administrador público interpretar as normas de exceção, como a estudado, ampliativamente. Nesse caso, a exegese é restritiva.

Por conseguinte, nos termos do art. 1º do Dec. federal nº 3.931/01, o constante nesse regulamento é apenas aplicado aos Sistemas de Registro de Preços processados pela Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União.

Assim, somente seria admitida a legalidade da adesão a ata quando realizada entre os órgãos ou entes acima apostos, sendo indevida a realização da adesão de forma “interfederativa”, ou seja, não é permitido que órgãos ou entes federais realizem adesões a ata de registro de preços processadas por Estados, Municípios ou pelo Distrito Federal.

Alias, esse é o entendimento do o saudoso jurista Diogenes Gasparini[156], in verbis:

“Essa regra limita esse direito a órgão e entidade da Administração Pública federa, na medida em que utiliza o vocábulo Administração e não a expressão Administração Pública. Essas expressões têm significados diversos indicados pelos incisos XI e XII do art. 6º dessa lei licitatória. De sorte que não tem amparo algum, nem mesmo regulamentar, a prática do carona entre esferas governamentais diversas. Alguns autores vêm-se se rebelando contra a abusiva adoção do carona, especialmente quando o vencedor da ata passa a vender a participação do carona”  

Nesse sentido, preleciona a professora Eliana Goulart Leão,[157] in verbis:

“Desde que na mesma esfera administrativa, compreendida, neste caso, a Administração direta centralizada e a Administração autárquica (indireta) da mesma pessoa política, uma Ata de Registro de Preços pode ser aproveitada por várias unidades orçamentárias, sem que seja necessária a realização, por estas, de nova concorrência para registrar os preços de um mesmo produto, material ou gênero.

Nesse sentido, o Eg. Tribunal de Contas da União já se manifesta, determinando a aplicação da premissa fixada na orientação em destaque, in verbis:

“1.6. Determinar ao Embratur que: 1.6.2. abstenha de aderir ou participar de Sistema de Registro de Preços, se a gerência desse estiver a cargo de órgão ou entidade da Administração Pública Estadual, Municipal ou do Distrito Federal, em razão da devida publicidade que deve ser dada ao certame licitatório no âmbito da Administração Pública Federal, em obediência ao inciso I do art. 21 da Lei 8.666/93, bem como de conformidade aos princípios básicos da legalidade, da publicidade e da igualdade e à Orientação Normativa AGU 21/2209.”[158]

Há quem entenda, todavia, que órgão ou entidade pode aderir ata de registro de preços processada por outra esfera administrativa, tendo em vista ser ausente disposição expressa proibindo tal expediente. Nesse sentido leciona Jorge Ulisses Jacoby Fernandes,[159] conforme entendimento o qual apresentamos, in verbis:

“A norma não define se o pretenso usuário, não participante, deve integrar a mesma esfera de governo. A interpretação literal poderia levar à negativa. É que foi empregado o termo órgão ou entidade da Administração e esse último termo é conceituado restritivamente pela lei. Contudo, numa interpretação sistemática, como administração é órgão da Administração Pública, parece possível a extensão além da esfera de governo. Assim, um órgão município poderá, atendido os demais requisitos, servi-se de Ata de Registro de Preços federal, ou vice-versa.

Alias os procedimentos já vem sendo utilizado com bastante sucesso pelo Ministério da Saúde para aquisição de medicamentos.”

E o professor Marçal Justen Filho,[160] in verbis:

“Em síntese, ‘carona’ consiste na contratação findada num sistema de registro de preços em vigor, mas envolvendo uma entidade estatal dela não participante originalmente, com a peculiaridade de que os quantitativos contratados não serão computados para o exaurimento do limite máximo. De acordo com a prática, a única restrição admitida reside no limite de 100% do quantitativo máximo objeto de registro por entidade. Qualquer órgão alheio ao sistema, independentemente de órbita federativa, pode valer-se dessa solução”

Orientação Normativa/AGU nº 22, de 01.04.2009 - “O reequilíbrio econômico-financeiro pode ser concedido a qualquer tempo, independentemente de previsão contratual, desde que verificadas as circunstâncias elencadas na letra ‘d’ do inc. II do art. 65, da Lei nº 8.666, de 1993”. [161]

A manutenção da equação econômico-financeira é garantida constitucionalmente por meio da disciplina constante da parte final do inc. XXI do art. 37[162] da Carta Magna a qual determina que as contratações públicas serão realizadas por meio de licitação pública, salvo os casos de contratação direta, onde serão mantidas durante a execução contratual as condições efetivas da proposta do particular.

Cumprindo o mandamento constitucional, a Lei federal nº 8.666/93, que disciplina as normas gerais de licitação e contratos administrativos, trouxe no seu bojo, o instituto da revisão contratual ou recomposição de preços (al. d, inc II do art. 65), além do reajuste (inc. XI do art. 40), com o fim de garantir que nas licitações sejam mantidas as condições efetivas das propostas durante a execução contratual.

Em relação à recomposição de preços, expediente destacado na orientação normativa estudada, esclareça-se que, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis,[163] ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis[164], retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior[165], caso fortuito[166] ou fato do príncipe,[167] configurando álea econômica extraordinária[168] e extracontratual, permite-se a concessão  recomposição dos preços inicialmente ajustados a qualquer momento após a assinatura do ajuste.[169]

Assim, desde que o rompimento da equação seja devidamente comprovado por meio de planilhas[170], além de documentos que comprove a excepcionalidade e a superveniência do fato, qualquer tempo, independentemente de previsão contratual, tal expediente deve ser concedido.

Nesse sentido leciona o Professor Antonio Cecílio Moreira Pires,[171] que salienta que, in verbis:

“Por isso, inexiste obrigatoriedade de expressa menção da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro no instrumento contratual, ou mesmo, no edital de licitação. Uma vez ocorrido o fato que desequilibra financeiramente o contrato, cabível será a recomposição de preços ”

Por ser oportuno, esclareça-se que se o rompimento da equação econômico-financeira ocorrer em entre sessão pública de abertura e momento anterior á celebração do ajuste, a recomposição de preços é devida, devendo ocorrer após assinatura do contrato ou concomitante a este expediente. Observe-se que a expressão “a qualquer tempo”, abarca também o desbalanceamento da equação ocorrida no decorrer da licitação.

Sobre o tema salienta com mestria o jurista Celso Antonio Bandeira de Mello,[172] in verbis:

“A recomposição de preços, assim, independe de previsão no contrato de um critério de reajustamento de preços e torna-se devida no momento em que deixa de atender à sua finalidade, ou seja, à manutenção da equação financeira do ajuste, em razão de atos e fatos inimputáveis ao particular contratante, como se vê, diversos fatores podem justificar a aplicação da recomposição de preço, que de modo geral caberá sempre que se trate de restaurar um equilíbrio econômico-financeiro insuscetível de ser eficazmente solúvel pelos reajustes.”

Também não é de outra forma que salienta o Tribunal de Contas da União, in verbis:

“24. O reequilíbrio econômico-financeiro pode se dar a qualquer tempo; conseqüentemente não há que se falar em periodicidade mínima para o seu reconhecimento e respectiva concessão. Com efeito, se decorre de eventos supervenientes imprevisíveis na ocorrência e (ou) nos efeitos, não faria sentido determinar tempo certo para a sua concessão. Na mesma linha de raciocínio, não pede previsão em edital ou contrato, visto que encontra respaldo na lei e na própria Constituição Federal, sendo devida desde que presentes os pressupostos.

25. Nesse sentido, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (Comentando as licitações públicas - Série: grandes nomes. Rio de Janeiro: Temas e Idéias, 2002, p. 185) ensina que ‘enquanto o reajuste e a repactuação têm prazo certo para ocorrer e periodicidade pré-definida, o reequilíbrio pode se dar a qualquer tempo (...)’.” (Acórdão 1563.2004 - Plenário) (grifamos)

Orientação Normativa/AGU nº 23, de 01.04.2009 - “O edital e o contrato de serviço continuado deverão indicar o critério de reajustamento de preços, que deverá ser sob a forma de reajuste em sentido estrito, com previsão de índice setorial, ou por repactuação, pela demonstração analítica da variação dos componentes dos custos”.[173] 

Esclareça-se que a orientação em destaque determina que o instrumento editalício e contratual, de contratação de serviços contínuos, deve consignar cláusula de reajustamento de preços, o qual observará dos ditames fixados na Lei nº 10.192/01, ou por meio de repactuação de preços, conforme estabelece a disciplina constante do Decreto federal nº 2.271/97, cuja operacionalização consta a partir do art. 37 da IN SLTI/MPOG nº 02/08.

Como regra, para os objetos caracterizados como de execução continuada, cuja característica principal é a execução de serviços cuja necessidade seja permanente[174] e que se sujeitam à disposições constantes do Decreto federal nº 2.271/97, deve a Administração Pública federal, eleger a repactuação, em detrimento do reajuste, conforme determinação constante do seu art. 4º, inc. I,[175] que veda a fixação do reajustamento, protegendo desta forma a equação econômico-financeira do ajuste.

Com efeito, esclareça-se que para realização da repactuação seja regular, tal expediente deve constar dos instrumentos convocatório e contratual, sob pena de restar prejudicada a realização deste expediente. Assim, a manutenção da equação econômico-financeira somente poderá ocorrer por meio do deferimento de pedido de recomposição de preços, expediente moroso, o qual será apreciado por setor competente, onde se necessita da efetiva comprovação e apuração da quebra da equação econômico-financeira e que muita das vezes pode ser negado, caso não seja devidamente comprovado, fato que encerra a discussão administrativa, levando o prejuízo a ser suportado pelo particular.

Saliente-se que mesmo o ajuste vigendo por apenas um exercício financeiro, a fixação desta cláusula protege a equação econômico-financeira na medida em que tal ajuste seja por tal que qual motivo prorrogado, que poderá ser com arrimo no inc. II do art. 57 da Lei de Licitações ou ocorrendo alguma das situações fixadas no seu §1º, repactua-se o contrato, restabelecendo a equação econômico-financeiro, homenageando-se, assim, tal diretriz, que alías, é constitucional, conforme ressaltamos acima.

A título de informação, o TCE/MG[176] e TJ/MG[177] já comungaram do entendimento de que é possível a realização do reajustamento, após a contagem do interregno mínimo de um ano, como determina §1º do art. 3º, da Lei federal nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, mesmo inexistindo cláusulas nos instrumentos convocatório e contratual.

Assim, a fim de fazer valer tal princípio constitucional e reduzir a burocracia administrativa, a AGU, determina, por meio da Orientação estudada, que nos ajustes em destaque, cujo objeto seja configurado como de execução continuada, na ocasião da elaboração do ato convocatório, na interna da fase interna licitação, que seja devidamente consignada a possibilidade da implementação de reajuste (também denominado de reajuste em sentido estrito), indicando o índice a ser aplicável na competente ocasião, ou de repactuação, o qual se dá por meio da demonstração analítica da variação dos componentes dos custos.

Por fim, esclareça-se que não é possível estabelecer no ato convocatório a possibilidade de realizar o reajustamento contratual e a repactuação de preços, durante a execução do ajuste, não podendo conviver esses dois expedientes no bojo de um mesmo contrato.

Orientação Normativa/AGU nº 24, de 01.04.2009 - “O edital e o contrato para prestação de serviço continuado devem conter apenas um evento como marco inicial para a contagem do interregno de um ano para o primeiro reajuste ou repactuação: ou a data da proposta ou a data do orçamento a que a proposta se referir”. [178]

O mandamento fixado na presente orientação vem reafirmar o estabelecido no §1º do art. 3º, da Lei federal nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, que dispõe sobre medidas complementares sobre o Plano Real, estabelecendo que a periodicidade anual nos contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

Interessante é notar que o expediente da fixação do marco inicial não é deixado para ser eleito pelo particular licitante, mas para a Administração promotora da licitação, devendo um dos dois termos serem fixados no ato convocatório, bem como no instrumento contratual.

Orientação Normativa/AGU nº 25, de 01.04.2009 - “A alteração dos insumos da planilha de preços decorrente de acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho somente poderá ser objeto de pedido de repactuação contratual”. [179]

Esclareça-se que a redação proposta nessa orientação rechaça a alteração dos custos relacionados a mão-de-obra empregada na execução de determinado objeto por meio de recomposição ou revisão de preços de preços, no âmbito dos contratos administrativos submetidos à sistemática estabelecidas pelo Decreto federal nº 2.271 de 7 julho de 1997.

Isto porque a utilização do expediente previsto na al. d do inc. II do art. 65 do Estatuto federal Licitatório só ampara o restabelecimento da equação econômico-financeira se a sua quebra for causada por fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Em relação aos fundamentos para a elaboração do normativo estudado, observe-se que a alteração dos insumos da planilha de preços decorrente de acordo, convenção ou dissídio coletivo, como regra, não se encaixa nas situações ensejadoras para a concessão da recomposição de preços constante do dispositivo aventado (al. d do inc. II do art. 65 da Lei nº 8.666/93), uma vez que tal majoração era previsível na ocasião na elaboração da proposta expediente que se enquadra na álea ordinária[180]. A título de ilustração, observe a manifestação dos Tribunais:

 “O aumento salarial, ainda que a título de abono, a que está obrigada a contratada por força de dissídio coletivo, não é fato imprevisível capaz de autorizar o reequilíbrio econômico-financeiro de contrato de prestação de serviços de natureza contínua.". (TCU - Acórdão nº 2.255/2005- Plenário)

1. O aumento salarial a que está obrigada a contratada por força de dissídio coletivo não é fato imprevisível capaz de autorizar a revisão contratual de que cuida o art. 65 da lei 8.666/93. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Precedente do STJ: (Recurso Especial 134.797, DJ 1.8.2000, Rel. Min. Paulo Gallotti. 2. Apelação a que se nega provimento )”( TRF 1º Região : Apelação em Mandado de Segurança nº 96.01.45261-3/DF; - Relator:  Avio Mozar Jose Ferraz De Novaes 3º T Suple - Publicação: 23/09/2005 DJ p.157)

Cabe-nos ressaltar que a referida orientação somente se aplica àqueles ajustes caracterizados como sendo de execução continuada[181] onde a repactuação[182] é o meio utilizado para fins de manutenção equilíbrio econômico-financeiro do ajuste administrativo, causado pela corrosão da moeda, afastando-se, por conseguinte, a utilização do reajuste de preços, vedado pelo inc. I do art. 4º do regulamento esposado.

Para as demais esferas administrativas e objetos contratuais, salvo regulamentação, aplica-se a figura do reajuste, conforme índice eleito no ato convocatório e instrumento contratual, a fim de restaurar a equação econômico-financeira desbalanceada por conta de perda da moeda causada por motivos inflacionários.

Assim, como a Administração deve garantir a intangibilidade da equação econômico-financeira dos contratos administrativos, deverá ser utilizada a repactuação de preços, cujo disciplinamento para a sua implementação está delineado a partir do art. 37 da Instrução Normativa nº 2 da SLTI do MPOG, a fim de restabelece a referida equação.

Orientação Normativa/AGU nº 26, de 01.04.2009 - “Na contratação de serviço em que a maior parcela do custo for decorrente de mão-de-obra, o edital e o contrato deverão indicar expressamente que o prazo de um ano, para a primeira repactuação, conta-se da data do orçamento a que a proposta se referir”. [183]

Como já esposado acima, por meio do Decreto federal nº 2.271 de 7 julho de 1997, foi determinado a implementação do mecanismo da repactuação de preços, no lugar do reajuste contratual, nos ajustes caracterizados como sendo de natureza continuada a fim de restabelecer a equação econômico-financeira dos contratos administrativos, garantia constitucional fixada no inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal de 1988, caracterizados como de execução continuada.

Nesse sentido, a determinação constante do bojo da orientação normativa em estudo está expressamente fixada na Instrução Normativa nº 2 da SLTI do MPOG,[184] a partir do art. 37, quando estabelece as condições para implementação desse expediente. Versa o retromencionado artigo, in verbis:

“Art. 37. Será admitida a repactuação dos preços dos serviços continuados contratados com prazo de vigência igual ou superior a doze meses, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano.

Art. 38. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir:

I - da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convocatório; ou

II - da data do orçamento a que a proposta se referir, admitindo-se, como termo inicial, a data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a maior parcela do custo da contratação for decorrente de mão-de-obra e estiver vinculado às datas-base destes instrumentos.” (grifos nossos)

Observe-se que o excerto colacionado guarda relação com o §1º do art. 3º da Lei federal nº 10.192 de 14/01/01, que dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real[185], delineando que concessão da repactuação ocorrerá da data limite da apresentação das propostas ou da data da elaboração do orçamento admitindo, ainda, como termo inicial a “data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a maior parcela do custo da contratação for decorrente de mão-de-obra e estiver vinculado às datas-base destes instrumentos”.

Assim, primeiramente, grife-se que a implementação repactuação, também denominado de reajustamento de preços em sentido amplo,[186] foi claramente modificada, o que possibilita a realização em período inferior a 12 meses, utilizando-se como marco inicial data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, logicamente, quando no objeto contratado maior parcela do custo da contratação for decorrente de mão-de-obra e estiver vinculado às datas-base destes instrumentos”.

Com efeito, observamos que o Tribunal de Contas da União, manifesta-se no sentido de ser necessária a observância do expediente noticiado, observe:

“9.1.3. no caso da primeira repactuação dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente, nos termos do disposto no art. 5° do Decreto 2.271/97 e do item 7.2 da IN/Mare 18/97;” [187]

 Cremos que foi essa a solução encontrada para restabelecer a equação econômico-financeira, verificada na ocasião de majoração salarial decorrente de acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, na medida em que a recomposição de preços arrimada em majoração salarial é proibida, conforme já salientamos quando dissertamos sobre a Orientação Normativa nº 25, já que não se enquadra na teoria da imprevisão, uma vez que deriva de circunstâncias previsíveis.

Assim, ante à imperatividade em que o texto foi grafado, a orientação normativa estudada determina a utilização daquele marco inicial para a contagem do interregno mínimo de 1 ano para a primeira repactuação, na medida em que impede a adoção do marco inicial a data do recebimento das propostas.

Por conseguinte, utilizando-se da disciplina constante da Orientação Normativa nº 26, na contratação de serviço em que a maior parcela do custo for decorrente de mão-de-obra, deverá ser eleito como marco inicial para a contagem do interregno mínimo de 1 ano para a concessão da repactuação a data do acordo, dissídio coletivo ou convenção coletiva, vigente na época da apresentação das propostas, fato que deve ser observado pela Administração,[188] seguramente poderá ocorrer a repactuação em período inferior à anualidade, estabelecida pelo plano real

Exemplificando, caso uma licitação ocorreu em fevereiro de 2010, celebrando-se o ajuste em março de 2010 e a data-base de uma categoria é abril, como o particular adotou a convenção coletiva vigente na época da abertura das propostas (abril de 2009), em abril de 2010, poderá o particular solicitar a repactuação de preços, demonstrando a variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada analiticamente, por meio de competentes planilhas, tendo a Administração, como obrigação, aferir os fatos alegados,[189] sob pena de responsabilização, caso o deferimento da repactuação seja indevido 

Corroborando nossa assertiva, preleciona o jurista Lucas Rocha Furtado[190], in verbis:

“Ao admitir que o termo a quo para a contagem do interregno de um ano seja a data do orçamento a que a proposta se referir, entendida essa data como sendo a do dissídio coletivo, busca-se evitar a defasagem no custo da mão-de-obra. Ou seja, após a assinatura do contrato, tão logo ocorra o dissídio, poderá o contratado pleitear a repactuação sem precisar esperar um ano a contar da data da proposta ou da assinatura do contrato”

Esclareça-se que a implementação do expediente em destaque deve ocorrer por meio de simples apostilamento[191], na forma do disposto no §8º do art. 65 do Estatuto federal Licitatório e §4º do art. 40 da Instrução Normativa 02/08, alterada pela Instrução Normativa nº 03/09.

Por fim, a omissão editalícia e contratual inviabiliza a realização deste expediente devendo a manutenção da equação econômico-financeira, neste caso, ocorrer por meio de solicitação de recomposição de preços.

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[1] Lei Complementar nº 73, de 10 de  fevereiro de 1993  -  Art. 4º - São atribuições do Advogado-Geral da União: (...) XIII - exercer orientação normativa e supervisão técnica quanto aos órgãos jurídicos das entidades a que alude o Capítulo IX do Título II desta Lei Complementar

[2] Ver arts 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.

[3] REFERÊNCIA: Art. 57, inc. II, Lei no 8.666, de 1993; art. 60, Lei no 4.320, de 1964; art. 30, Decreto no 93.872, de 1986; NOTA/DECOR/CGU/AGU no 298/2006-ACMG; Informativo NAJ/RJ, ANO 1, No 1, jun/07, Orientação 02. Decisões TCU 586/2002-Segunda Câmara e 25/2000-Plenário

[4] TCU, Acórdão 2682/2005 – 1ª Câmara  -  “1.6 adote o entendimento desta Corte de Contas proferido na Decisão n.º 02/2002 – 2ª Câmara : ‘ao firmar e prorrogar contratos, observe atentamente o art. 57, inciso II, da Lei n° 8.666/93, de forma a somente enquadrar como serviços contínuos contratos cujos objetos correspondam a obrigações de fazer e a necessidades permanentes, sob pena de sujeitar-se à aplicação da multa prevista no inciso VII do art. 58 da Lei 8.443/92’.”

[5] TCU, Acórdão nº 1.382/03  “De natureza continuada são os serviços que não podem ser interrompidos, por imprescindíveis ao funcionamento da entidade pública que deles se valem. Enquadram-se nessa categoria os serviços de limpeza e de vigilância, o fornecimento de água e de energia elétrica, a manutenção de elevadores”

[6] “I - SERVIÇOS CONTINUADOS são aqueles cuja interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro e continuamente;” (Anexo I da IN nº 2/08 da SLTI do  MPOG)

[7] TCU,  Acórdão 1162/2005 - 1ª Câmara  - "1.1.6 atente para a observância dos prazos de vigência dos contratos a serem celebrados, de forma que a sua duração não extrapole a vigência do respectivo crédito orçamentário, observando o § 1º do art. 30 do Decreto n. 93.872/1986 e o art. 57 da Lei de Licitações;”

[8] REFERÊNCIA: art. 38, caput, e 60 da Lei no 8.666, de 1993; art. 22 da Lei 9.784, de 1999; Portarias Normativas SLTI/MP no 05, de 2002 e 03, de 2003;  Orientações Básicas sobre Processo Administrativo do NAJ/PR; Decisão TCU 955/2002-Plenário e Acórdãos TCU 1300/2003-Primeira Câmara, 216/2007-Plenário, 338/2008-Plenário. 

[9] "AUTUAÇÃO E/OU FORMAÇÃO DE PROCESSO - É o termo que caracteriza a abertura do processo. Na formação do processo deverão ser observados os documentos cujo conteúdo esteja relacionado a ações e operações contábeis financeiras, ou requeira análises, informações, despachos e decisões de diversas unidades organizacionais de uma instituição." (Portaria Normativa SLTI/MP nº 05, de 19 de dezembro de 2002)

[10] "NUMERAÇÃO DE PEÇAS – É a numeração atribuída às partes integrantes do processo." (Portaria Normativa SLTI/MP nº 05, de 19 de dezembro de 2002)

[11] TCU, Acórdão 216/2007 – Plenário – “9.3.3.3 adote rotinas para a guarda e administração eficiente do acervo documental, mormente no que se refere ao cumprimento do caput do art. 38 da Lei n° 8.666/93, do parágrafo 1° do art. 40 da Lei n° 8.666/93 e do parágrafo 4º do art. 22 da Lei N.º 9.784/99, no intuito de eliminar fragilidades tais como as decorrentes da não autuação e não numeração das folhas do processo de licitação que resultou no Contrato ECE-1349/2000, firmado com a empresa P.C. S. e M.Ltda., bem como na não numeração das páginas referentes à execução do referido contrato;”

[12]"5.8.2 ABERTURA DO VOLUME SUBSEQUENTE - No novo volume, logo após a capa, incluir-se-á “TERMO DE ABERTURA DE VOLUME” - devidamente numerado, obedecendo-se à seqüência do volume anterior.

A abertura de um novo volume será executada diretamente pelo protocolo central ou setorial das unidades correspondentes, que deverão providenciar o preenchimento da nova capa, certificando a sua abertura e atualizando o sistema de protocolo correspondente. Os volumes deverão ser numerados na capa do processo, com a seguinte inscrição: 1º volume, 2º volume etc.

Documento encadernado ou em brochura, bem como os de grande volume, serão apensados ao processo com a colocação da etiqueta de anexo contendo o número do processo e a palavra “anexo”." (Portaria Normativa SLTI/MP nº 05, 19 de dezembro de 2002)

[13] "TERMO DE ENCERRAMENTO – É uma nota utilizada para registrar o encerramento do processo; pode ser por intermédio de carimbo específico." (Portaria Normativa SLTI/MP nº 05, 19 de dezembro de 2002)

[14] TCU,  Decisão nº 955/2002-Plenário  - 8.2. determinar às Indústrias Nucleares do Brasil que:  8.2.1. observe o fiel cumprimento do art. 38, caput e seus incisos, e art. 40, § 1º, da Lei nº 8.666/93, relativos à regular autuação e constituição dos processos licitatórios, em especial quanto à numeração das folhas e aposição de rubrica imediatamente após a juntada dos documentos da licitação ao processo; à juntada de documentos originais ou autenticados, evitando folhas de fac-símile, cópias duplicadas do mesmo expediente, rascunhos e rasuras; à aposição de data e assinatura, com identificação do signatário, em todos os documentos elaborados pela empresa, a exemplo dos editais, convites e justificativas técnicas e à juntada dos comprovantes de entrega dos convites;

                 

[15] TCU, Acórdão 1300/2003 - Primeira Câmara -  “9.3.8 - art. 38, autuando um único processo para cada procedimento licitatório, ao qual serão juntados o contrato e respectivos termos aditivos, assim como os demais documentos relativos à licitação;”

[16] REFERÊNCIA: art. 57, inc. II, Lei nº 8.666, de 1993; Nota DECOR nº 57/2004-MMV; Acórdãos TCU 211/2008-Plenário e 100/2008-Plenário.

[17] Cf. in Direito Administrativo, 14ª ed., Saraiva, São Paulo, 2009, p. 721.

[18] REFERÊNCIA: arts. 59, parágrafo único, 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993; Acórdão TCU 375/1999-Segunda Câmara.

[19] Art. 59, parágrafo único – “Parágrafo único.  A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.”

[20] Acerca de tal processo, manifesta-se Jessé Torres Pereira Junior, in verbis: “No que respeita ao reconhecimento de dívida, instrumentalizado pelo termo de ajuste de contas, para regularizar os contratos não formalizados e autorizar o pagamento de despesas sem prédio empenho, ampara-se que dispõem o art. 37 da Lei federal nº 4.32064, de 17.03.64, que institui normas gerais de direito financeiro para a União, Estados Distrito Federal e Municípios, e o art. 67, II do Decreto estadual nº 3.149 de 28.04.80, que regulamenta a Código de Administração Financeira e Contabilidade Pública do Estado do Rio de Janeiro.

Comentado-os, o Tribunal de Contas desse Estado já vez ver que o ‘Termo de Ajuste de Contas’ é o instrumento legal de que dispõe a administração para apurar dívidas contraídas sem a devida cobertura contratual, no intuito de exarar o ato do seu reconhecimento, autorizar a emissão de empenho, a liquidação e o pagamento da despesa originária de exercício já encerrado ou no próprio. Esta a forma usual da administração para corrigir falhas dessa natureza (Ac. De 09.12.93, Rel. Conselheiro Reynaldo Sant’Anna ) (Cf. in Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, 8º Ed., São Paulo, Renovar, 2009, p. 685.)

[21]  Cf. Marçal Justem Filho in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13º Ed., São Paulo, Dialética, 2009, p. 719.

[22] Cf. in Direito Administrativo contratual, Rio de Janeiro, Lumen juris, 2004, p. 394.

[23] Idem, p. 392.

[24] Cf. in Eficácia nas Licitações Públicas  & Contratos, 10ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2005, p. 476.

[25]  Idem, p.724.

[26] Cf. in Direito Administrativo e Controle, Belo Horizonte, Fórum, 2006, p. 116.

[27] Idem, pp. 676/677.

[28] Cf in Informativo de Licitações e Contratos – ILC, nº 102, ago. 2002, p. 654. 

[29] Idem, p. 560

[30] Idem, pp.677/678.

 [31] Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

[32] Cf. in Dicionário Jurídico, 1ª ed., vol. 2, Saraiva, São Paulo, 1998, p. 337.

[33] Cf. in Curso de Direito Administrativo, 23º ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 641.

[34] REFERÊNCIA: art. 6º, inc. IX, item “f”, art. 40, inc. X,  ambos da Lei nº 8.666, de 1993; Parecer AGU/CGU/NAJRN 296/2008-APT; Decisões TCU 253/2002-Plenário e 1.054/2002-Plenário. Acórdãos TCU 1.684/2003 – Plenário, 1.387/2006-Plenário, 2.006/2006-Plenário, 818/1007 – Plenário, 597/2008-Plenário e 1.380/2008-Plenário.

[35] Na ausência de preços unitários o TCU determinou que a Administração Contratante adotasse como referência os constantes de tabelas oficiais (Decisão nº 253/2002 – Voto do Ministro Relator)

[36]  TCU, Acórdão 1684/2003 – Plenário.

[37] Idem, p. 619.

[38] REFERÊNCIA: art. 62, § 3º e art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993; arts. 51 a 57 da Lei nº 8.245, de 1991; Decisão TCU 828/2000 - Plenário.

[39] TCU, Acórdão nº 1127/2009 – Plenário.

[40] TCU, Acórdão 1127/2009 – Plenário.

[41] Cf.  in Curso de Licitações e Contratos Administrativos, Belo Horizonte,, Fórum, 2007,  pp. 430/431.

[42]  Cf.  in A Administração Pública como Locatária, BDA – Boletim de Direito Administrativo, Ed., NDJ, São Paulo, 1995, p.727.  

[43] REFERÊNCIA: arts. 43 a 49, da Lei Complementar nº 123, de 2006; Decreto nº 6.204, de 2007; Acórdão TCU 2.144/2007-Plenário.

[44] Art. 34.  Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do art. 3o da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não-cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida Lei Complementar.

[45] A regularidade fiscal consiste em todos os documentos elencados no art. 29 da Lei de Licitações.

[46] TCU, Acórdão nº 2144/2007 – Plenário.

[47] V. também o disposto no item 1 do sumário do Acórdão nº 1.785/2008-Plenário do TCU.

[48] Cf. in O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas, 2º Ed., São Paulo, Dialética, 2008, pp.21/22.

[49] TCU, Acórdão 2144.2007 – Plenário.

[50] REFERÊNCIA: Instrução Normativa SLTI/MP nº 02, de 2008; Nota AGU/GV nº 10/2005.

[51] Cf. in Contrato de prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros, Boletim de Licitações e Contratos nº 8/98, p. 381.

[52] TCU, Acórdão 6332/2009 - Segunda Câmara.

                 

[53] REFERÊNCIA: Decisão TCU 431/1997-Plenário, Acórdão TCU 1105/2006-Plenário.

[54] V. §3º do art. 195 da Constituição Federal de 1988  disposições do art. 195, § 3º, da Carta  Magna.

[55] V. art. 2º da Lei federal nº 9.012/95.

[56] Esclareça-se que a competente legislação não fez distinção entre empresas privadas ou públicas, assim, deve a Administração aferir a regularidade fiscal de ambas empresas.

[57] TCU, Acórdão 1105/ 2006 - Plenário.

[58] REFERÊNCIA: Arts. 7º, § 2º, inc. II, 15, inc. V, 23, § 5º, 24, inc. II, e 57, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993. Enunciado PF/IBGE/RJ 01. Parecer AGU/CGU/NAJMG 39/2007-MRAK; Acórdãos TCU 177/1994-Primeira Câmara, 260/2002-Plenário, 696/2003-Primeira Câmara, 1.560/2003-Plenário, 1.862/2003-Plenário, 740/2004-Plenário, 1.386/2005-Plenário, 186/2008-Plenário e 3.619/2008-Segunda Câmara.

[59] O art. 14 da Lei federal nº 11.947, de 16 de junho de 2009, permite o afastamento da licitação para aquisição de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar e do empreendedor familiar rural ou de suas organizações, priorizando-se os assentamentos da reforma agrária, as comunidades tradicionais indígenas e comunidades quilombolas para alimentação escolar. Da mesma forma o §2º do art. 8º da Lei federal nº 11. 652/08, dispensa a licitação para a contratação da Empresa Brasileira de Comunicação. O a Lei nº  8.880/94, no §1º do art. 4º, autorizando a contratação de institutos de pesquisas sem licitação.

[60] Sobre o tema versa  Jorge Ulisses Jacoby Fernandes que “De qualquer modo, como as normas que versam sobre dispensa de licitação abrem exceção à regra da obrigatoriedade da licitação, recomenda a hermenêutica que a interpretação seja sempre restritiva, não comportando ampliação”. (cf. in  Contratação direta sem licitação: dispensa de licitação; inexigibilidade de licitação: comentários às modalidade de licitação, inclusive o pregão, 7º ed. Belo Horizonte, Fórum, 2008, p.489 .

[61] TCU,  Acórdão nº 260/2002 – Plenário.

[62] REFERÊNCIA: art. 24, inc. IV, da Lei nº 8.666, de 1993; Acórdão TCU 1.876/2007-Plenário.

[63] Decreto federal nº 6.663/08, regulamenta a aferição sumária, pelo Ministro de Estado da Integração Nacional, da caracterização do estado de calamidade pública ou da situação de emergência, aliada à impossibilidade de o problema ser resolvido pelo ente da Federação.

[64] TCU, Acórdão nº 3.153/2006-2ª Câmara - 017.060/2006-3 - "1. Para a realização da contratação emergencial, prevista no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, deve ficar demonstrada a concreta potencialidade do dano, devendo a contratação direta ser via adequada e efetiva para eliminar o risco, não derivando de eventual desídia do administrador (Decisão nº 347/1994-TCU-Plenário)."

[65] TCU, Acórdão nº 4.234/2009-2ª Câmara - "1.5.1. à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego - SRTE/SE que: 1.5.1.1. adote, com antecedência suficiente, as providências para elaboração de procedimentos licitatórios com vistas a concluí-los antes do término dos contratos de prestação de serviços porventura vigentes, evitando-se, com isso, utilização indevida de dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso IV, da Lei de Licitações;"

[66]  TRF 1º Região – “1. A contratação de empresa para fornecimento de materiais para a nova sede do CREA-AC, sem a devida licitação e sem as devidas formalidades legais, amolda-se à conduta típica descrita na Lei nº 8.666/93 (art. 89), e, portanto, passível de punição. 2. O interesse em realizar a inauguração da nova sede ainda no curso da gestão do acusado não constitui emergência capaz de viabilizar a dispensa de licitação.3. Improvimento do recurso de apelação. (Apelação criminal nº 1999.30.00.000545-4/AC; Rel.:Des. Fed.  Olindo Menezes . – Public.: 12/05/2006 DJ p. 09).  

[67] TCU, Acórdão 1705/2003 – Plenário "9.5.10 - adote procedimentos administrativos com vistas à abertura e tramitação de processos licitatórios em tempo hábil, de modo a evitar dispensas indevidas de licitação, embasadas no inciso IV do artigo 24 da Lei n. 8.666/1993 (item V-J do relatório de auditoria);".

[68] Idem,  p. 530.

[69] Idem  pp. 677/678.

[70] REFERÊNCIA: arts. 22 e 24, inc. V e VII, da Lei nº 8.666, de 1993; Súmula TCU no 248; Decisões TCU 274/94-Plenário, 56/2000-Segunda Câmara; Acórdãos TCU 1089/2003-Plenário e 819/2005-Plenário.

                 

[71] TCU, Acórdão 819/2005 Plenário - “Ao realizar licitações sob a modalidade de convite, somente convide as  empresas do ramo pertinente ao objeto licitado, conforme exigido pelo  art. 22, § 3º, da Lei 8.666/1993 e repita o certame quando não obtiver três  propostas válidas, ressalvadas as hipóteses de limitação de mercado ou  manifesto desinteresse dos convidados, circunstâncias essas que devem  estar justificadas no processo, consoante § 7º do mesmo artigo.”

[72] TCU, Acórdão nº 1.595/2007 - 2ª Câmara - "1.14. encaminhe, nas licitações de modalidade convite, o instrumento convocatório a uma ampla gama de interessados do ramo de negócio, de modo a evitar a adjudicação do convite com menos de três propostas válidas;"

[73]  TCU, Súmula nº 248 – “Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993.”

[74] TCU, Acórdão nº 819/2005 Plenário – “Ao realizar licitações sob a modalidade de convite, somente convide as  empresas do ramo pertinente ao objeto licitado, conforme exigido pelo  art. 22, § 3º, da Lei 8.666/1993 e repita o certame quando não obtiver três  propostas válidas, ressalvadas as hipóteses de limitação de mercado ou  manifesto desinteresse dos convidados, circunstâncias essas que devem  estar justificadas no processo, consoante § 7º do mesmo artigo.”

[75] TCU, Acórdão nº 32/2003 - Primeira Câmara - "A licitação deserta é aquela à qual não acorrem interessados e, portanto, não existem sequer proponentes habilitados."

[76]  TCU, Acórdão nº 32/2003 - Primeira Câmara - "Por sua vez, na licitação fracassada há a presença de licitantes, que participam efetivamente da reunião, mas não conseguem se habilitar ou apresentar propostas válidas;"

[77] Idem p. 573.

[78] Cf. in Direito Administrativo, Sônia Yuriko Kanashiro Tanaka (coord.) São Paulo, Malheiros, 2008, p. 296.

[79] REFERÊNCIA: art. 173, § 1º, inc. II, Constituição Federal; art. 2º e parágrafo único, art. 24, inc. VIII, da Lei nº 8.666, de 1993; Acórdãos TCU 2203/2005-Primeira Câmara, 2063/2005-Plenário, 2399/2006-Plenário.

[80] (cf. in Compras pelo sistema de registro de preços. 2ª ed., Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 81)

[81] Conceitua José Eduardo Martins Cardoso, aproveitando-se do conceito do Celso Antonio Bandeira de Mello, que “por atividade econômica – diz o Mestre – devemos entender ‘atividade  próprio dos particulares; atividade privada, portanto, e bem por isso, insuscetível de ser qualificada por serviço público’” (Cf in Curso de Direito Administrativo Economico,  Ano, São Paulo, Malheiros, p. 778)

[82] Idem, p. 534.

[83] TCU, Acórdão nº 576/2009- Plenário - "1.5.1. Determinar à Infraero que, nas próximas contratações de "selos adesivos de controle de embarque de passageiros", abstenha-se de contratar a Casa da Moeda do Brasil por meio da dispensa de licitação de que trata o art. 24, VIII, da Lei nº 8.666/93, e promova o correspondente procedimento licitatório, em obediência ao art. 2º da referida lei;"

[84] TCE/SP, SÚMULA Nº 12 – “Depende de licitação a aquisição de combustíveis e derivados de petróleo pelos órgãos e entidades da administração pública estadual e municipal, direta e indireta, aí incluídas as fundações instituídas pelo poder público e empresas sob seu controle, não podendo eventual dispensa fundar-se no inciso VIII do artigo 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.”

[85]  TCU, Acórdão 2063/2005 - Plenário-  "6. Elucidativo a esse respeito é, ainda, o seguinte trecho do Parecer do Ministério Público junto ao TCU no presente processo: ‘Convém destacar que o art. 173, § 1º, da Constituição, dispõe que empresas públicas e sociedades de economia mista sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas e, portanto, não podem gozar de privilégios nas contratações.”

Admitindo-se como correta a situação examinada (contratação direta), desconsiderar-se-ia um dos princípios maiores da República, qual seja, o da livre concorrência.

A sociedade de economia mista em questão (Petrobras Distribuidora S.A.) não foi criada com o fim exclusivo de promover fornecimento de combustível à Administração Pública, faltando assim o quesito necessário à aplicação da norma do art. 24, inciso VIII, da Lei nº 8.666/93."

[86] TCU, Acórdão 6931/2009 - Primeira Câmara – “1. Os serviços prestados pelos Correios, em caráter complementar aos previstos na Lei 6.538/1978, não integram o serviço postal, explorado em regime de monopólio pela União (CF, art. 21, X). 2. Apenas as entidades que prestam serviços públicos de suporte à Administração Pública, criadas para esse fim específico, podem ser contratadas com dispensa de licitação, nos termos do art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993.

3. As empresas públicas e sociedades de economia mista que se dedicam à exploração de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços sujeitam-se ao regime jurídico das empresas privadas (CF, 173), em consonância com os princípios constitucionais da livre concorrência e da isonomia, e não podem ser contratadas com dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993”

[87] Oportunamente, assevera José Afonso da Silva que “Apesar da previsão de que o estatuto deve dispor sobre a sujeição das empresas estatais ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto aos seus diretos e obrigações tributárias, a Constituição ainda acrescenta a direta e expressa proibição de gozarem de privilégios fiscais não extensíveis ao setor privado. Sem num caso contreto, isso acontecer, as empresas discriminadas podem recorrer a judiciários.” (cf. in Comentário contextual da Constituição, 5º ed., São Paulo, Ed. Malheiros, 2008,  p. 719)

[88] Idem, p. 305.

[89]  Idem,  p. 784.

[90] Idem, p. 652

[91] TCU – Ac. 615/2005 – 13 As previsões de dispensa de licitação constantes dos incisos VIII e XVI do art. 24 da Lei 8.666/93 não se referem às entidades que desenvolvam atividade econômica, mas tão-somente às prestadoras de serviço público.

Expressivamente elucidador, quanto a esse aspecto, é o pronunciamento do Prof. ‘ Justen Filho, em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. O doutrinador, ao considerar que a mesma disciplina do inciso VIII aplica-se integralmente ao inciso XVI, afirma que “a regra não dá guarida a contratações da Administração Pública com entidades administrativas que desempenhem atividade econômica em sentido estrito. Se o inc. VIII pretendesse autorizar contratação direta no âmbito de atividades econômicas, estaria caracterizada a inconstitucionalidade. É que as entidades exercentes de atividade econômica estão subordinadas ao disposto no art. 173, § 1º, da CF/88. Daí decorre a submissão ao mesmo regime reservado aos particulares. Não é permitido qualquer privilégio nas contratações dessas entidades. Logo, não poderiam ter garantia de contratar direta e preferencialmente com as pessoas de direito público. Isso seria assegurar-lhes regime incompatível com o princípio da isonomia” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8ª ed., São Paulo: Dialética, 2000. p. 257).

14. O requisito legal, contudo, não se resume a esse ponto. Além de serem prestadoras de serviço público, as entidades, para poderem enquadrar-se no inciso XVI do art. 24 da Lei 8.666/93, deverão haver sido originariamente instituídas com o objetivo de prestar os serviços objeto de contratação para a Administração Pública direta da mesma esfera de governo. Quanto a isso, assevera a Profª. Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Esta hipótese veio permitir a dispensa de licitação nas contratações com as entidades abrangidas no conceito do artigo 6º, inciso XI, desde que estas tenham sido criadas com o objetivo (inserido em sua lei instituidora) de prestar os serviços indicados no inciso XVI à pessoa jurídica de direito público interno” (Direito Administrativo, 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 310).

[92] REFERÊNCIA: Lei no 8.666, de 1993; Lei no 8.958, de 1994; Decreto no 5.205, de 2004; Acórdãos TCU 1516/2005-Plenário, 248/2006-Plenário, 918/2008-Plenário.

[93] Art. 9º  - É vedada a contratação de atividades que:  Art. 9º,  I - sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, assim definidas no seu plano de cargos e salários, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal;

[94] TCU, Acórdão 1929/2006 - Plenário - "17. Lembro, apenas, que a contratação por meio de dispensa de licitação, nos termos do art. 25, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993, somente é possível quando o objeto do contrato guardar estrita correlação com os objetivos estatutários da contratada, uma vez que, de modo diverso, a contratada serviria apenas como intermediadora de serviços e estaria caracterizada a burla do procedimento licitatório."

[95] TCU, Acórdão nº 2.022/2010-2ª Câmara – “9.6. determinar à Universidade Federal do Espírito Santo (Ufes) que:9.6.1. abstenha-se de contratar fundações de apoio para executar atividades que devem ser desenvolvidas pela própria Universidade ou, ainda, aquelas que sejam passíveis de terceirização, devendo a contratação de tais entidades ficar restrita ao desenvolvimento de projetos de apoio à pesquisa, à extensão ou ao desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse da instituição federal, nos termos do que dispõe o art. 1º da Lei 8.958/1994 e a jurisprudência desta Corte de Contas, em especial o Acórdão 1.516/2005 - Plenário;”.

[96] TCU, Acórdão 6/2007 - Plenário - "9.3.5. nos contratos que vier a celebrar com fundações de apoio por dispensa de licitação com base no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, defina com clareza e precisão o objeto licitado e o projeto básico relativo à contratação, indicando, na oportunidade, os projetos de ensino, pesquisa, extensão ou de desenvolvimento institucional que serão apoiados pela contratada, conforme dispõem o art. 1º da Lei nº 8.958/1994 e o art. 55, inciso I, da Lei nº 8.666/1993;"

[97] TCU, Acórdão 197/2007 - Segunda Câmara - "1 - É irregular transferência a fundação de apoio, em  caráter genérico, sem vinculação a projeto específico e sem prazo determinado, de atividade exclusiva de universidade".

[98] TCU, Acórdão 706/2007 - Plenário - "9.4.7.1. não se admite contratação de fundações de apoio, por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, para a realização de atividades continuadas ou para a execução de objeto genérico, desvinculado de projeto específico de ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes;"

[99] TCU, ACÓRDÃO Nº 2597/2008 - TCU, Plenário - "1.5.1.1. por falta de amparo legal, não utilize as fundações de apoio como intermediadoras na execução de obras ou serviços de engenharia, considerando o entendimento predominante nesta Corte de Contas (precedentes: Acórdãos TCU, Plenário: 1.516/2005, 994/2006 e 1.156/2007) no sentido de que tais atividades não se enquadram como de desenvolvimento institucional, a teor do art. 1º da Lei nº 8.958/94, e restrinja a cooperação técnica dessas entidades às ações de apoio diretamente vinculadas a projetos de pesquisa, ensino e desenvolvimento institucional;"

[100] TCU, Acórdão 706/2007 - Plenário - "9.4.7.2. carece de amparo legal a intermediação de fundações de apoio para a aquisição de bens, por falta de amparo legal;"

[101] TCU, Acórdão 1929/2006 - Plenário - "17. Lembro, apenas, que a contratação por meio de dispensa de licitação, nos termos do art. 25, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993, somente é possível quando o objeto do contrato guardar estrita correlação com os objetivos estatutários da contratada, uma vez que, de modo diverso, a contratada serviria apenas como intermediadora de serviços e estaria caracterizada a burla do procedimento licitatório."

[102] TCU, Acórdão nº 998/2008 - TCU, 1ª CÂMARA - "1. à ESAF - Sede que: 1.1 observe que as dispensas  de licitação com amparo no inciso XIII, do art. 24 da Lei n.º 8.666/93, só são possíveis quando houver nexo entre o objeto pretendido e as atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional, o que não é o caso de serviços ordinários de informática, e mesmo os de desenvolvimento de sistemas nos termos do entendimento prolatado nas Decisões do Tribunal nºs 830/98-P; 252/99-P; 362/99-P e Acórdãos nºs 427/02-P e 1616/03-P);"

[103] TCU, Acórdão 2731/2008 - Plenário- "9.2.9. exijam que as contratações relativas a projetos classificados como de desenvolvimento institucional impliquem produtos que resultem em melhorias mensuráveis da eficácia e eficiência no desempenho da IFES, com impacto evidente em sistemas de avaliação institucional do MEC e em políticas públicas plurianuais de ensino superior com metas definidas, evitando enquadrar nesse conceito atividades tais como: manutenção predial ou infra-estrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, aquisições e serviços na área de informática, expansões vegetativas ou de atividades de secretariado, serviços gráficos e reprográficos, telefonia, tarefas técnico-administrativas de rotina, como a realização de concursos vestibulares, e que, adicionalmente, não estejam objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da IFES;"

[104] TCU, Acórdão n.º 1193/2006 – Plenário -  “(...) 9.2. determinar ao Hospital Geral de Bonsucesso (HGB), ao Hospital dos Servidores do Estado (HSE), ao Instituto Nacional do Câncer (INCA), ao Instituto Nacional de Cardiologia Laranjeiras (INCL) e ao Instituto Nacional de Traumato-Ortopedia (INTO) que: (...)9.2.1.5. a manutenção e o desenvolvimento institucional não devem ser confundidos e, nesse sentido, não cabe a contratação para atividades de manutenção da instituição, a exemplo de serviços de limpeza, vigilância, apoio administrativo e conservação predial;”

[105] TCU, Acórdão nº 1929/2006 - Plenário -  9.3. determinar à Caixa Econômica Federal que:  9.3.1. abstenha-se de proceder a qualquer contratação sem licitação, com base no disposto no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, quando o objeto pretendido não for conexo com as atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, desenvolvidas pela instituição que se pretenda contratar;

[106] TCU, Decisão nº 1097/2002 - Plenário - "8.1.7 abstenha-se de proceder a qualquer contratação sem licitação com base no disposto no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, quando o objeto pretendido não for conexo com as atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional precipuamente desenvolvidas pela instituição que se pretenda contratar(...) 8.2 esclarecer que a dispensa de licitação com fundamento no art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/93 só pode ser aplicada para execução de serviços, desde que os objetivos da pessoa jurídica a ser contratada guardem estreita correlação com o objeto;"

[107] TCU, Acórdão nº 1616/2003 - Plenário “9.2.2. atente que o requisito “desenvolvimento institucional”, previsto no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, deve receber interpretação restrita, não podendo ser entendido como qualquer atividade que promova melhoria no desempenho das organizações, sob pena de inconstitucionalidade;”

[108] TCU, Acórdão nº  3564/2006 - 1ª Câmara  - “2. A dispensa de licitação com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, não permite a contratação de serviços de informática, complexos ou ordinários, tendo em vista a existência de diversas empresas de reconhecido conhecimento em informática.

3. O fato de determinado órgão ou entidade enquadrar-se no conceito de desenvolvimento institucional não pode levar à interpretação em sentido amplo de que pode ser realizada a contratação, sem maiores critérios, mediante dispensa de licitação.”

[109] TCU, Acórdão nº 1.850/2006 - 1ª Câmara- "9. observe quanto ao projeto supra, que a prestação de serviços de reprografia, assim definida aquela referente à simples copiagem de documentos, não constitui atividade que possa ser caracterizada como de difusão científica e tecnológica, em desacordo com os termos do artigo 1º da Lei nº 8.958/94, não podendo ser contratada com a FATEC, possível sim, de contratação de outros terceiros, por meio de processo licitatório;

[110] TCU, Acórdão nº 2.396/2010-2ª Câmara - "9.6. determinar à Universidade Tecnológica Federal do Paraná que: 9.6.1. não transfira, para fundação de apoio, recursos destinados à aquisição de materiais de consumo, móveis e equipamentos, contratar serviços de terceiros, pessoas jurídicas, pagar diárias e passagens, atender despesas com execução de obras ou serviços de engenharia, tendo em vista o não enquadramento destas atividades no conceito de desenvolvimento institucional, nos termos da jurisprudência firmada pelo Tribunal;".

[111] TCU, Acórdão nº 2526/2006 - Primeira Câmara -  "1.3 restrinja a contratação por dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII da Lei de Licitações, às situações em que o objeto da avença estiver compreendido entre atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional, este caracterizado pela melhoria mensurável da eficácia e eficiência no desempenho da instituição beneficiada, deixando de contratar diretamente serviço relacionado a atividade fim do Instituto, como a realização de censos;"

[112] TCU, Acórdão nº 1459/2006 - Plenário - "1. Não é possível a celebração de contratos com fundação de apoio, cujo objeto seja a prática de atos de competência exclusiva da instituição federal contratante, salvo quando vinculados a projetos específicos, com a finalidade de apoiar os projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico."

[113]  TCU, Acórdão nº 2149/2006 - Segunda Câmara -  “1.2 - observe que a dispensa prevista no art. 24, XIII da Lei 8.666/93 destina-se exclusivamente a entidades sem fins lucrativos, devendo ser devidamente motivada, explicitando a razão de escolha do fornecedor e a justificativa quanto ao preço (art. 26, parágrafo único da referida lei), exigindo-se licitação para contratação de entidades que não preencham tais requisitos, ainda que o serviço contratado seja a realização de concurso público para admissão de pessoal;” 

[114] TCU, Acórdão - n° 2.814/2005-TCU-1ª Câmara - "1. À Fundação Universidade Federal de Rio Grande que: 1.4.conceda interpretação restritiva ao que dispõe o art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993, abstendo-se de efetuar com dispensa de licitação, fundamentada no citado preceito legal, contratação junto a fundações de apoio de objeto que não guarde correlação com pesquisa, ensino, extensão ou desenvolvimento institucional;"

[115]  REFERÊNCIA: Art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993. Despacho do Consultor-Geral da União nº 343/2007. Acórdão TCU 1.796/2007-Plenário.

[116] TCU, Acórdão 1512/2004 – Plenário -  Voto do Ministro Relator  - “Quanto ao contrato celebrado com a firma A. Telecom Teleinformática Ltda. para efetuar serviços de desinstalação e reinstalação da central telefônica da entidade na nova sede (Contrato 22/99), entende a 3a Secex que tendo a central telefônica sido adquirida de uma empresa que possuía exclusividade em seu fornecimento, os serviços contratados deveriam ser executados por essa mesma empresa, nos termos do caput do art. 25 da Lei 8.666/93, que trata da inexigibilidade de licitação por inviabilidade de competição.”

[117] TCU, Acórdão 1512/2004 – Plenário -   “ 9.9. determinar ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica que:  9.9.2. restrinja a inexigibilidade fundamentada no art. 25, inciso I, da Lei 8.666/93 somente para os casos de compras, não devendo ser abrangidos, portanto, serviços, bem como abstenha-se de contratar diretamente empresa para a prestação de serviço que (conquanto concernente a equipamento ou material que forneça com exclusividade) possa ser prestado por empresas concorrentes;"

[118] TCU, Acórdão 19/2002 – Plenário.

[119] Idem, p. 98.

[120] REFERÊNCIA: Art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993. Despacho do Consultor-Geral da União 343/2007. Parecer AGU/CGU/NAJSE 54/2008-JANS. Acórdãos TCU 1.796/2007 – Plenário, 223/2005 – Plenário.

[121] TCU, Acórdão nº 19/2002 – Plenário, “Deve agir com a máxima cautela possível ao examinar peças técnicas que concluam pela inviabilidade ou pela inconveniência da licitação”

[122] TCU, Acórdão nº 2.316/2010-2ª Câmara - "1.6. alerta ao Hospital Nossa Senhora da Conceição quanto às seguintes impropriedades constadas pela Controladoria-Geral da União por ocasião dos trabalhos de auditoria relativos ao exercício de 2002: 1.6.5. impropriedades em processos de inexigibilidade de licitação - Aceitação de declarações de exclusividade comprovadamente inverídicas ou emitidas fora da praça, por entidade sem abrangência em todo o território nacional - Inexigibilidade 16/02, em afronta às disposições do art.25, inciso I da Lei nº 8.666/93 (item 10.2.1.1 do Relatório de auditoria);".

[123] TCU, Decisão nº 47/1995 – item 2.1. e Plenário e Acórdão 723/2005 Plenário – item 9.9.1

[124] TCU, Acórdão nº  640/2007 – Plenário – item 9.1. – “"9.1. com fundamento no art. 43, I, da Lei nº 8.443/92, c/c o art. 16, II, da IN/TCU nº 49/2005, determinar à Secretaria de Saúde Pública do Governo do Estado do Rio Grande do Norte - SESAP/RN que: 9.1.1. não realize, com verbas federais, a exemplo do ocorrido nos processos nºs 29.624/2004, 19.571/2004 e 19.556/2004, contratação direta, sob o fundamento de inviabilidade de competição, com base em certidões de exclusividade emitidas pelos laboratórios e tão-somente arquivadas na junta comercial local, pois tal prática viola o disposto no comando contido no art. 25, inciso I, Lei nº 8.666/93;"”

[125] TCU, Acórdão nº 1796/2007 - Plenário – item 9.1.1 – “- "9.1.1. quando do recebimento de atestados de exclusividade de fornecimento de materiais, equipamentos ou gêneros (art. 25, inciso I, da Lei n.o 8.666, de 1993), adote, com fulcro nos princípios da igualdade e da proposta mais vantajosa para a Administração, medidas cautelares visando a assegurar a veracidade das declarações prestadas pelos órgãos e entidades emitentes, como, por exemplo, consulta ao fabricante;"

[126] Súmula nº 255/2010 - "Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade”

[127] TCU, Acórdão 223/2005 – Plenário -   "9.3. determinar ao Sindicato do Comércio Varejista do Distrito Federal (Sindivarejista) e ao Sindicato das Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material (SIMEB) que, quando do fornecimento de atestados de exclusividade de materiais, equipamentos ou gêneros (art. 25, inciso I, da Lei n.º 8.666/93), adote procedimentos criteriosos visando a comprovar a autenticidade das informações que constarão dos certificados;”

[128] REFERÊNCIA: art. 26, parágrafo único, inc. III, da Lei nº 8.666, de 1993; Despacho do Consultor-Geral da União nº 343/2007; Informativo NAJ/RJ, ANO 1, Nº 1, jun/07, Orientação 05; Decisão TCU 439/2003-Plenário, Acórdãos TCU 540/2003-Plenário, 819/2005-Plenário, 1.357/2005-Plenário, 1.796/2007-Plenário.

[129]  TCU, Acórdão Nº 1565/2008 - Plenário- "1.5.2. efetue previamente à realização de cada contratação direta, sob fundamento de inexigibilidade ou inviabilidade de competição, pesquisa mercadológica com vistas a identificar as mudanças ocorridas no mercado e a existência de fornecedores para o bem/serviço requerido;".

[130] TCU, Decisão nº 955/2002 – Plenário - “8.2.4. proceda, nas licitações, dispensas ou inexigibilidades, à consulta de preços correntes no mercado, ou fixados por órgão oficial competente ou, ainda, constantes do sistema de registro de preços, em cumprimento ao disposto no art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, consubstanciando-a em, pelo menos, três orçamentos de fornecedores distintos, os quais devem ser anexados ao procedimento licitatório;” 

[131] TCU, Acórdão nº 819/2005 - Plenário - "9.1.3. quando contratar a realização de cursos, palestras, apresentações, shows, espetáculos ou eventos similares, demonstre, a título de justificativa de preços, que o fornecedor cobra igual ou similar preço de outros com quem contrata para evento de mesmo porte, ou apresente as devidas justificativas, de forma a atender ao inc. III do parágrafo único do art. 26 da Lei 8.666/1993;"

[132] TCU, Acórdão nº 291/2009 - 2ª Câmara - "9.3.3. realize pesquisa de preços e inclua os resultados nos Processos de contratação por dispensa de licitação, em atendimento ao disposto no art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/93;".

[133] TCU, Acórdão nº  2314/2008 - Plenário - TC: 015.338/2005-1 - "9.3.2. intente, sempre que possível, junto ao contratado, ainda que nos casos dispensa ou inexigibilidade de licitação, negociação com vistas à obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração, conforme o art. 3º da Lei n.º 8.666, de 1993;".

[134]  REFERÊNCIA: art. 25, inc. II, da Lei 8.666, DE 1993; Decisões TCU 535/1996-Plenário e 439/1998-Plenário.

                 

[135] Art. 13.  Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

                I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

                II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

                III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras;

                III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

                IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

                V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

                VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

                VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

[136] Cf. in Curso de Licitações e Contratos Administrativos, Belo Horizonte, Fórum, 2007,  p. 99.

[137]  TCU, Súmula nº  252/2010 -  “A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado”.

                 

[138] REFERÊNCIA: art. 15, § 3º, inc. III, da Lei nº 8.666, de 1993; art. 4º, caput, § 2º, do Decreto nº 3.931, de 2001.

[139] Art. 57, §4º - “§ 4o  Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses”

[140] TCU,  Acórdão nº 1.159/08 – Plenário - “9.2. determinar à GRAMF/MA, que: 9.2.1. utilize a faculdade prevista no § 4º do art. 57 da Lei nº 8.666/93 somente em caráter excepcional ou imprevisível, para atender fato estranho à vontade das partes, abstendo-se de realizá-la apenas com a justificativa de preços mais vantajosos à Administração;”

[141] Orientação Normativa/AGU nº 3, de 01.04.2009 - “Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação”. (Diário Oficial da União - Seção 1 - 07.04.2009, pg. 13)

[142] REFERÊNCIA: arts. 15 e 38, caput, da Lei no 8.666, de 1993; art. 3o do Decreto no 3.931, de 2001; Acórdãos TCU 3.146/2004-Primeira Câmara e 1.279/2008-Plenário.

[143] TCU, Acórdão 991/2009 - Plenário - "Nas licitações para registro de preços, os licitantes vencedores são chamados para assinar a ata de registro de preços, e não para assinar o contrato de fornecimento ou de prestação de serviços, o que só ocorrerá em uma etapa subseqüente.

A assinatura da referida ata não obriga a Administração a realizar as contratações previstas no edital, a teor do art. 15, § 4º, da Lei nº 8.666/93. Contudo, o detentor da ata (licitante vencedor) tem a obrigação de realizar as contratações, quando a Administração assim o desejar, respeitado o quantitativo do bem ou do serviço previsto no edital e na ata."

[144] Art. 1º, parágrafo único, inc. II do Dec. fed. 3.931/01  - “Ata de Registro de Preços - documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas;”:

[145] Na esfera federal o expediente denominado “carona” encontra-se autorizado pelo art. 8º do Dec. fed. 3.931/01 que preconiza que “A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.”

[146] Cf. in Sistema de Registro de Preços e Pregão, 2º ed., Belo Horizonte, Fórum, 2008, p.88.

[147] TCU,  Acórdão nº 1279/2008 – Plenário -  trecho do voto do Ministro Relator Guilherme Palmeira.

[148] TCU, Acórdão nº 3146/2004 - Primeira Câmara -  trecho do voto do Ministro Relator Guilherme Palmeira

[149] TCU, Acórdão nº 399/2003 – Plenário.

[150] TCU, Acórdão nº 471/2003 – Plenário.

[151] REFERÊNCIA: arts. 1o, 15, inc. II e § 3o, Lei no 8.666, de 1993; art. 1o, Decreto no 3.931, de 2001. Acórdão TCU 1.487/2007-Plenário.

[152] Art. 8º do Dec. fed. 3.931/01 “ art. 8º - A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.”

[153] TCU, Acórdão nº 142/2008 - Plenário - TC: 027.365/2007-8 - "9.2. determinar ao DNIT que se abstenha de aderir à ata de registro de preços do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (MDS), com relação ao lote III - persianas, visto que não foi comprovada a vantagem exigida no art. 8º, caput , do Decreto n.º 3.931, de 19/9/2001;".

[154] TCU, Acórdão nº 324/2009 - Plenário - TC: 002.578/2005-0 - "98. Desse modo, é importante a utilização da ampla e prévia pesquisa de preços em um Sistema de Registro de Preços, de modo que os preços obtidos sejam aqueles efetivamente praticados no mercado e não preços de ocasião, que favoreçam algum fornecedor.".

                 

[155] TCU, Acórdão 2463/2008 - Plenário - TC: 001.419/2007-6 - "16.5. Conclui-se que a inadequação no procedimento de elaboração da pesquisa de mercado contribuiu para potencializar um possível dano ao Erário. O Decreto n.º 3.931/2001, ao impor este procedimento para a Ata de Registro de Preços, pretendeu forçar os gestores a buscarem os melhores preços possíveis para contratação com a Administração, dentro da realidade dos preços praticados no mercado, sem deixar de considerar a economia que se ganha nas compras de grande vulto. A ampla pesquisa de mercado não pode ser considerada mais um documento formal que comporá o processo, trata-se de procedimento que visa orientar o gestor na redução e otimização das despesas públicas, buscando a transparência e a efetividade na gerência da coisa pública.".

[156] Idem, p.506.

[157] Cf. in O Sistema de Registro de Preços: uma Revolução nas Licitações, 1ª ed., Bookseller, São Paulo, 1997, pp. 36/39.

[158] TCU, Acórdão nº 6511/2009– 1º Câmara.

[159] Idem, p. 389.

[160] Idem, p. 197.

[161] REFERÊNCIA: art. 65, inc. II, letra “d”, da Lei no 8.666, de 1993; Nota AGU/DECOR no 23/2006-AMD; Acórdão TCU 1.563/2004-Plenário.

[162] “XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”

[163] TCU, Acórdão nº 7/2007- 1ª Câmara - TC-014.375/2000-0 - "2. Em casos de recomposição de preços motivada por ocorrência de fato comprovadamente imprevisível, deve constar do processo análise fundamentada e criteriosa sobre o ocorrido, a fim de ficar caracterizado como extraordinário e extracontratual quanto à sua ocorrência e/ou quanto aos seus efeitos.".

[164] TCU, Acórdão nº 1.180/2007 - 2ª Câmara "1.1.7. não conceda reequilíbrio econômico-financeiro de contratos, baseado no art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/1993, quando não ficar indiscutivelmente caracterizada a total impossibilidade de previsão da situação ocorrida ou a incapacidade de cálculo de seus efeitos, e não afastada a hipótese de que algum outro participante do processo licitatório tenha montado suas propostas com base na previsibilidade de fatos futuros;".

[165]  “Força maior – todo evento humano que impede a regular continuidade do ajuste. O exemplo clássico da doutrina é a greve que venha paralisar o transporte ou a fabricação de determinado produto” (cf. Antonio Cecílio Moreira Pires in  Idem  p. 357)

[166]  “Caso fortuito – Todo evento da natureza que, em face da sua imprevisibilidade, torna impossível e regular a execução do contrato.Como exemplo, podemos citar inundações que inviabilize a continuidade de uma obra ” (cf. Antonio Cecílio Moreira Pires in  Idem  p. 357)

[167] “Fato do príncipe – determinação estatal, imprevista e imprevisível, que venha onerar a execução do contrato . Exemplo típico de fato do príncipe é o plano econômico, a criação ou majoração de tributos, que repercute na clausula econômico- financeira do contrato”. (cf. Antonio Cecílio Moreira Pires in  Idem  p. 357)

[168] TCU, Acórdão nº 1563/2004 - Plenário - TCU, "9.2 – A álea extraordinária pode ser entendida como o ‘risco futuro imprevisível que, pela sua extemporaneidade, impossibilidade de previsão e onerosidade excessiva a um dos contratantes, desafie todos os cálculos feitos no instante da  celebração contratual’ (DINIZ, 1998, p. 158), por essa razão autoriza a revisão contratual,  judicial ou administrativa, a fim de restaurar o seu equilíbrio original.".

[169] TCU, Acórdão nº 1563/2004 - Plenário - "8. Embora a equação econômico-financeira somente esteja protegida e assegurada pelo direito a partir da celebração do contrato (‘ Justen Filho. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2001, p.554), ela firma-se quando da apresentação da proposta, visto que é a partir desse instante que o futuro contratado perde o domínio sobre a formulação de seu preço. Por essa razão o texto constitucional faz menção a: ‘mantidas as condições efetivas da proposta’."

[170] “2. Demonstração do desequilíbrio:  Ao pleitear o reequilíbrio caberá ao contratado apresentar duas planilhas de custos: uma do tempo atual, e outra da época da proposta.

São esses períodos que devem ser considerados pela Administração Pública e somente esses justificam o atendimento do pleito.

(...)

Atendo ao que foi exposto, não deve o administrador conceder o reequilíbrio confiando apenas, nos dados apresentados pela contratado, Ao contrário, impõe-se-lhe o deve de verificar, item por item, a compatibilidade e veracidade da informação apresentada.” (cf. in  Vade-mécun de Licitações e Contrato. Legislação: organização e seleção jurisprudência,  notas e índices de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. 2º ed. Belo Horizonte, Fórum, 2005, p. 870)

[171]  Idem, p. 353.

[172] Idem, p. 592.

[173] REFERÊNCIA: arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 10.192, de 2001; art. 40, inc. XI, artigo 55, inciso III, da Lei nº 8.666, de 1993; art. 5º do Decreto n° 2.271, de 1997; Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02, de 2008; Acórdãos TCU 1.563/2004-Plenário, 1.941/2006-Plenário e 1.828/2008-Plenário.

[174] TCU, Acórdão 2682/2005 – 1ª Câmara  -  “1.6 adote o entendimento desta Corte de Contas proferido na Decisão n.º 02/2002 – 2ª Câmara : ‘ao firmar e prorrogar contratos, observe atentamente o art. 57, inciso II, da Lei n° 8.666/93, de forma a somente enquadrar como serviços contínuos contratos cujos objetos correspondam a obrigações de fazer e a necessidades permanentes, sob pena de sujeitar-se à aplicação da multa prevista no inciso VII do art. 58 da Lei 8.443/92’.”

[175] Art . 4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam: I - indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação de custos;

[176] TCE/MG,  Contrato administrativo. Prestação de serviços de natureza continuada. Reajuste sem previsão editalícia ou contratual. Possibilidade. Utilização de índices de preços setoriais ou gerais. Adoção do menor percentual. Não-sujeição aos limites estabelecidos pelo § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93." Consulta nº 761.137  Relator: Conselheiro Antônio Carlos Andrada. Tribunal Pleno – Sessão: 24.9.08- (Publicado no BDA 12/09 p.1.409)

[177] TJ/MG “O cerne do litígio cinge-se à verificação do direito da empresa apelada, vencedora da licitação feita pela modalidade concorrência, em ter a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de prestação de serviços firmado com o Município de Pará de Minas, tendo-se em vista que a execução da obra contratada ultrapassou o prazo de 12 (doze) meses inicialmente previstos para o seu término.

(...)

O Município, contudo, resistiu ao pedido de reajuste, defendendo a ausência de previsão editalícia ou contratual neste sentido.

Contudo, tenho que a equação econômico-financeira do contrato administrativo independe de previsão expressa no instrumento contratual, pois sua gênese tem lugar no próprio texto da Constituição, quando prescreve que "as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, (...)" (CR/88, art. 37, XXI).

Daí porque não se pode resistir à pretensão sob o pretexto de observância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório ou ao princípio da legalidade. (TJ/MG, 3ª CCv, ApCv nº 1.0471.06.066448-2/001,rel. Desembargador Albergaria Costa, j. em 3.4.08)”

[178]  REFERÊNCIA: Art. 1º, 2º e 3º, da Lei nº 10.192, de 2001; art. 40, inc. XI, art. 55, inc. III, da Lei nº 8.666, de 1993; art. 5º do Decreto nº 2.271, de 1997; Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02, de 2008; Acórdão TCU  1.941/2006 – Plenário.

[179] REFERÊNCIA: arts. 40, inc. XI, e 55, inc. III, da Lei no 8.666, de 1993; Nota AGU/DECOR no 23/2006-AMD; Acórdãos TCU 1.563/2004-Plenário, 2255/2005-Plenário.

[180] TCU, Acórdão 1563/2004 - Plenário  - “9.1. - A álea ordinária, também denominada empresarial,  consiste no ‘risco relativo à possível ocorrência de um evento futuro desfavorável, mas previsível ou suportável, por ser usual no negócio efetivado’ (Maria Helena Diniz. Dicionário  jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 157). Exatamente por ser previsível ou suportável é considerado risco inerente ao negócio, não merecendo nenhum pedido de alteração contratual, pois cabe ao empresário adotar medidas para gerenciar eventuais atividades deficitárias.”

[181] “10.4 Repactuação (ou revisão) – Modalidade especial de reajustamento do contrato aplicável tão somente aos contratos de serviços contínuos” (cf. Lucas Rocha Furtado in  Curso de Licitações e contratos administrativos, Belo Horizonte: Fórum, 2007, p.616)

[182] Definição de repactuação constante do Anexo I da  IN nº 2 do MPOG – “REPACTUAÇÃO é o processo de negociação para a revisão contratual de forma a garantir a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em face da variação dos custos contratuais dos serviços continuados, devendo estar previsto no instrumento convocatório com data vinculada à apresentação das propostas ou do acordo ou convenção coletiva ao qual o orçamento esteja vinculado, no caso da primeira repactuação, ou da última repactuação, no caso de repactuação sucessiva;

[183]  REFERÊNCIA: arts. 1º, 2º, 3º, da Lei nº 10.192, de 2001; art. 40, inc. XI, art. 55, inc. III, da Lei 8.666, de 1993; art. 5º do Decreto nº 2.271/97; Instrução Normativa SLTI/MP nº 02, de 2008; Parecer AGU/CGU/DEAEX 1/2008-JTB; Parecer AGU/CGU/NAJSP 095/2006-LSM; Parecer AGU/CGU/NAJSE 12/2008-JANS; Acórdão 1.941/2006-Plenário.

[184]  A Instrução Normativa nº 02/08 do MPOG substitui a Instrução Normativa nº 18 do antigo MARE

[185] “Art. 3o Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 1o A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.”

[186] TCU, Acórdão nº 1563/2004 - Plenário -"28.1 reajustamento de preços em sentido amplo, decorrente de álea ordinária, quando se exigem previsão contratual ou editalícia e interregno mínimo de um ano, da proposta ou do orçamento a que se referir a proposta ou da data do último reajustamento. Tal instituto pode ser dividido em:

28.1.1. reajustamento de preços em sentido estrito, quando se vincula a um índice específico ou setorial;

28.1.2. repactuação contratual, adotado para contratos que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua; nesse caso faz-se necessária a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato;".

[187]  TCU, Acórdão nº 1563/2004 – Plenário.

[188] TCU, Acórdão nº 55/2000 - Plenário - "8.12.2. verifique a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que ensejou a proposta apresentada pela empresa Vicol Serviços Gerais Ltda no contrato assinado com a Universidade Federal de Lavras em 01.06.1997, já que a IN nº 18/97/MARE estabelece como data do orçamento a que proposta se referir, a data do acordo, convenção ou dissídio de trabalho que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, devendo, a Secretaria Técnica, se constatada irregularidade na repactuação efetuada pela instituição, propor as medidas cabíveis ao caso; "

[189] TCU, Acórdão 55/2000 - Plenário - " 8.7. na repactuação de seus contratos de serviços de natureza contínua efetuada nos termos da IN 18/97/MARE, confira se ocorreu de fato o aumento de custos alegado pela contratada, por meio de minucioso exame da Planilha de Custos e Formação de Preços apresentada, sendo que, caso seja deferido o pedido, tal estudo subsidie as justificativas formuladas pela autoridade competente;" 

[190]  Idem, p. 617.

[191]  “Apostilas são atos enunciativos ou declaratórios de uma situação anterior  criada por lei. Ao apostilar um título a Administração não cria um direito, pois apenas reconhece a existência de um direito criado por norma legal. Equivale a uma averbação” (cf. Hely Lopes Meirelles in Direito Administrativo Brasileiro, 19ª ed., Malheiros, São Paulo, 1990, p. 177).

 mento a que proposta se referir, a data do acordo, convenção ou dissídio de trabalho que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, devendo, a Secretaria Técnica, se constatada irregularidade na repactuação efetuada pela instituição, propor as medidas cabíveis ao caso; "

[189] TCU, Acórdão 55/2000 - Plenário - " 8.7. na repactuação de seus contratos de serviços de natureza contínua efetuada nos termos da IN 18/97/MARE, confira se ocorreu de fato o aumento de custos alegado pela contratada, por meio de minucioso exame da Planilha de Custos e Formação de Preços apresentada, sendo que, caso seja deferido o pedido, tal estudo subsidie as justificativas formuladas pela autoridade competente;" 

[190]  Idem, p. 617.

[191]  “Apostilas são atos enunciativos ou declaratórios de uma situação anterior  criada por lei. Ao apostilar um título a Administração não cria um direito, pois apenas reconhece a existência de um direito criado por norma legal. Equivale a uma averbação” (cf. Hely Lopes Meirelles in Direito Administrativo Brasileiro, 19ª ed., Malheiros, São Paulo, 1990, p. 177).