Aniello dos Reis Parziale - OAB/SP nº 259.960. Advogado, Bacharel pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, membro do Consultoria Jurídica da Editora NDJ desde 2007. É mestrando em Direito Econômico e Político pelo Programa de Pós-graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Artigo publicado no BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Junho /2011.
1. Introdução
Desde 18 de janeiro de 2011, quando a Instrução Normativa nº 2, de 11.10.10, entrou em vigor, estabelecendo as novas normas para o funcionamento do Sicaf, por força do seu art. 54,[1] foi corrigida uma distorção jurídica que durou mais de quinze anos, a qual já deve ter prejudicado muitos particulares que se relacionam comercialmente com a Administração Pública federal.
Isso porque a redação do item 6.4[2] da Instrução Normativa nº 5/95, revogada pela Instrução Normativa nº 2/10, determinava, além da aplicação da penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, constante do inc. III do art. 87 do Estatuto federal Licitatório, a inativação do cadastro no Sicaf do particular apenado.[3]
Artigo publicado no BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Junho /2011.
1. Introdução
Isso porque a redação do item 6.4[2] da Instrução Normativa nº 5/95, revogada pela Instrução Normativa nº 2/10, determinava, além da aplicação da penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, constante do inc. III do art. 87 do Estatuto federal Licitatório, a inativação do cadastro no Sicaf do particular apenado.[3]
Assim, o administrador público,
subordinado à diretriz fixada na Instrução Normativa nº 5/95, hoje revogada,
tinha o dever funcional de cumprir a determinação constante nesse dispositivo
regulamentador, inativando o cadastro do particular, sem adentrar na legalidade
do seu conteúdo.
Nesse passo, na ocasião da
aplicação da suspensão temporária de
participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração
por órgão ou entidade vinculado ao SISG, na medida em que determinava a
inativação do cadastro do apenado no sistema, tal expediente acabava, na
prática, por ter os efeitos da penalidade denominada declaração de inidoneidade (inc. IV do art. 87 da Lei de
Licitações) no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Federal
integrantes do SISG e dos demais órgãos/entidades que, eventualmente, aderiram
ao Sicaf, uma vez que impossibilitava o particular de contratar com tais
unidades, independentemente do órgão/entidade aplicador, vale dizer,
impossibilitava-o de participar de certames licitatórios e/ou de celebrar
contratos com a Administração Pública federal integrantes do sistema SISG e com
demais órgãos/entidades que, eventualmente, aderiram ao Sicaf.
Depreende-se, por conseguinte,
que o contorno sancionatório que surge da inativação do sistema, o qual
impossibilitava o apenado de relacionar-se com toda a Administração Federal
integrante do sistema SISG, e com demais
órgãos/entidades que, eventualmente, aderiram ao Sicaf, não estabeleceu uma
relação com a abrangência da suspensão
temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a
Administração, constante do inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/93, uma vez
que esta penalidade, conforme estabelece o dispositivo supramencionado, deveria
limitar-se apenas ao órgão sancionador.
Isso porque adota-se a posição
de quase toda a doutrina do eg. Tribunal de Contas da União e agora constante
do atual regulamento do Sicaf, que:
“Segundo o art. 87, III, a
empresa suspensa do direito de licitar e de contratar com a ‘Administração’
está impedida de fazê-lo tão-somente perante o órgão, a entidade ou a unidade
administrativa que aplicou a penalidade, posto que esta é a definição que a lei
adota. O mesmo art. 87, IV, proíbe a empresa declarada inidônea de licitar e de
contratar com a ‘Administração Pública’, vale dizer, com todos os órgãos e
entidades da Administração Pública brasileira, posto ser esta a definição
inscrita no art. 6º, XI. Tanto que o art. 97 tipifica como crime ‘admitir à
licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo’,
o que abrange todo o território nacional dada a competência privativa da União
para legislar sobre direito penal (CF/88, art. 22, I). E não há crime em
admitir à licitação ou contratar empresa suspensa” (cf. Jessé Torres Pereira Junior,
in Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, 8ª
ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2009, p. 861).
Ilustrando melhormente o
assunto, salienta o jurista Antonio Cecílio Moreira Pires:
“É perfeitamente possível, do ponto estritamente jurídico fazer algumas diferenciações entre as penas em comento. A declaração de inidoneidade, ao determinar a impossibilidade de licitar ou contratar com a ‘Administração Pública’, concede uma abrangência maior que aquela determinada pela suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a ‘Administração’.
No nosso entender, há de se diferenciar ‘Administração Pública’ de ‘Administração’. Um breve exame das disposições do art. 6º da Lei nº 8.666/93, em seus incs. XI e XII, é suficiente para se chegar a essa conclusão. O primeiro, inciso define ‘Administração Pública’ como administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do Poder Público e das fundações por ele instituídas ou mantidas. Por sua vez, o segundo inciso define ‘Administração’ como entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente”(cf. in Direito Administrativo, Sônia Yuriko Kanashiro Tanaka (Coord.), São Paulo, Malheiros, 2008, p. 349).
Desta forma, tal dispositivo
regulamentar, o qual deveria apenas reproduzir o escopo da disciplina legal
acima aposta, ultrapassou os limites da regulamentação, intrometendo-se num
campo que apenas a lei poderia disciplinar, o que acabou por desbordar-se dos
limites fixados na Lei federal nº 8.666/93.
Nessa toada, verifica-se que o
tal item 6.4 da instrução normativa revogada acabou por violar o princípio
da proporcionalidade,[4]
relacionado à necessidade da observância da gradação das penas, bem como sua
circunscrição (alcance) legalmente estabelecida, além do princípio da tipicidade, proveniente do Direito Penal,[5]
de observância obrigatória nos processos administrativos sancionatórios, já que
a noticiada inativação do sistema não
estava consignada no inc. III do art. 87 da norma supramencionada.[6]
Acerca da necessidade de
observância do princípio da
proporcionalidade nos processos administrativos sancionatórios, salienta
Marçal Justen Filho, in verbis:
“Ainda quando se insista acerca
da legalidade e da ausência de discricionariedade, é pacífico que o
sancionamento ao infrator deve ser
compatível com a gravidade e a reprobabilidade da infração. São inconstitucionais
os preceitos normativos que imponham sanções excessivamente graves, tal como é
dever do aplicador dimensionar a extensão e a intensidade da sanção aos
pressupostos de antijuridicidades apurados” (cf. in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13ª
ed., São Paulo, Dialética, 2009, p. 849).
Nesse sentido, o magistrado
federal Heraldo Garcia Vitta, em sua excelente monografia, salienta:
“(...) o ato irrazoável e
desproporcional é ilegal, pois o fim da lei é aquele interesse público
específico, protegido pela norma, de correspondência à providência tomada pela
Administração, a qual deve ser capilada, precisa, para atingir aquela
finalidade legal” (cf. in Sanções no
Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 2003, p. 98).
Assim, ante a necessidade da
observância deste princípio no âmbito dos processos administrativos
sancionatórios, o rigor na aplicação da penalidade deveria ser apenas e tão
somente majorado ante a conduta reprovável observada, não devendo ser ampliado por força de determinação regulamentar
infralegal.
Ainda sobre o tema,
colacionamos trecho de decisão do STJ que aborda expediente. Vejamos:
“2. O art. 87, da Lei nº
8.666/93, não estabelece critérios claros e objetivos acerca das sanções
decorrentes do descumprimento do contrato, mas por óbvio existe uma gradação
acerca das penalidades previstas nos quatro incisos do dispositivo legal.
(...)
4. Assim deve ser analisada a
questão referente à possível penalidade aplicada ao contratado pela
Administração Pública, e desse modo, o art. 87, da Lei nº 8.666/93, somente
pode ser interpretado com base na razoabilidade, adotando, entre outros
critérios, a própria gravidade do descumprimento do contrato, a noção de
adimplemento substancial, e a proporcionalidade”.[7]
Se assim não fosse,
esclareça-se, o legislador determinaria, na ocasião da elaboração da Lei nº
8.666/93, para qualquer espécie de descumprimento contratual, inicialmente, a
sanção de declaração de inidoneidade,
inexistindo nos incisos do art. 87 da Lei federal nº 8.666/93 a previsão da
aplicação de advertência, multa e suspensão
temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a
Administração aos particulares que inexecutaram o ajuste.
Também verificamos a violação
ao princípio da tipicidade (lex certa),
já que a exacerbação da pena (inativação
do sistema) foi fixada por um regulamento e não constou da lei, como bem fez o art. 7º da Lei federal nº 10.520/02,[8]
que expressamente consignou descredenciamento do particular do Sicaf.
Sobre tal princípio, que deve
ser observado nos processos administrativos sancionatórios, salienta Eduardo
Rocha Dias, in verbis:
“No Brasil, o fundamento do
princípio da legalidade das infrações e das sanções administrativas deve ser
buscado no art. 37 da Constituição. A Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), em
seus arts. 86, 87 e 88, trata das infrações administrativas e das sanções
aplicáveis aos contratados pelo Poder Público. Posteriormente far-se-á alusão
às peculiaridades decorrentes de tal lei, especificamente o papel do edital e
do contrato administrativo na especificação dos pressupostos de sancionamento
previstos na Lei. Mas tendo em vista as garantias decorrentes da adoção pelo
constituinte brasileiro de 1988 da fórmula de um Estado Democrático de Direito,
principalmente a exigência de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa que não seja mediante lei, somente a lei, em sentido formal
e material, e não decreto ou ato normativo de inferior hierarquia, pode
instituir infrações e cominar-lhe as respectivas sanções” (cf. in Sanções Administrativas Aplicáveis a
Licitantes e Contratados, São Paulo, Dialética,1997, pp. 38/39) (grifos
nossos).
Não é de outra forma que se
posiciona o Superior Tribunal de Justiça:
“A ilicitude que expõe o agente
às sanções ali previstas está subordinada ao princípio da tipicidade: é apenas
aquela especialmente qualificada pelo legislador” (REsp. nº 940629–DF,
2006/0148069-5, rel. Ministro Teori Albino Zavascki).
Mas o que se observa no
dispositivo estudado, constante do item 6.4 da Instrução Normativa nº 5/95, é
a total ignorância das premissas acima insculpidas, ou seja, o afastamento
do sistema de gradação das sanções administrativas aos licitantes e aos
contratados, calcada no princípio da
proporcionalidade, bem como a ampliação da sanção legalmente prevista, por
meio de regulamento, o que acabou por violar o princípio da tipicidade, já que se determina a mesma conduta
inativação do cadastro) àqueles apenados com suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de
contratar com a Administração e declaração
de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, o
que não ocorre no art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/93, já que as penas são
claramente distintas.
Ante a nova regulamentação
constante da Instrução Normativa nº 2/10, todavia, devidamente fixada no seu
art. 40, inc. III c/c o seu § 2º, a suspensão
temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a
Administração, como lá expressamente preconiza, somente “impossibilitará o
fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos,
no âmbito do órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção” (grifos
nossos). Ademais, não reproduz, no seu bojo, o item 6.4 condenado.
Destarte, caiu por terra o
dispositivo estudado que prezava a existência dos princípios da proporcionalidade e tipicidade nos processos administrativos sancionatórios, o qual
determinava a inativação do cadastro
daquele particular apenado com a suspensão
temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a
Administração, observado outrora.
Por conseguinte, esclareça-se
que o regulamento atual do Sicaf se coaduna com a moldura constante do inc. XII
do art. 6º c/c o inc. III do art. 87, ambos dispositivos da Lei nº 8.666/93,
além do posicionamento da melhor doutrina, bem como aquele externado pelo eg.
Tribunal de Contas da União.[9]
Nesta oportunidade, indagamos: e aqueles particulares, apenados com a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, que estão impedidos atualmente de licitar e contratar com toda a Administração Pública federal integrante do sistema SISG, por terem seus cadastros inativados no passado, ante a determinação constante do item 6.4 da Instrução Normativa nº 5/95, hoje revogada?
Em resposta, cremos que tais pessoas, se assim quiserem, deverão ter o seu cadastro devidamente ativado, desde que preenchidos os demais requisitos impostos pela competente resolução, podendo continuar relacionando-se com a Administração federal, com exceção, é claro, daquele ente ou órgão penalizador.
Assim, ocorrendo a competente
reativação do sistema, a proporcionalidade e a tipicidade violada no
dispositivo estudado, hoje revogado,que deve permear a atividade
administrativa, em especial os processos administrativos sancionatórios, serão
restauradas.
Ademais, temos que essa
reativação é necessária a fim de fazer valer o princípio da retroação benigna, constante do Direito Penal,
aplicável aos processos administrativos sancionatórios, [10]
já que a matéria relacionada à aplicação de penalidade, constante no atual regulamento, é benévola em relação ao texto revogado. Sobre tal garantia constitucional preleciona o eminente jurista Régis Fernandes de Oliveira, in verbis:
“Caso haja alteração do regime
jurídico, pode beneficiar-se o infrator com a retroação benigna. Aplica-se o §
6º do art. 153 da CF, porque a norma constitui-se em garantia constitucional,
não se limitando seu conteúdo a albergar o fato criminal, mas também o
administrativo. É dedutível do ordenamento jurídico o entendimento. Isto é, se
houver redução da penalidade imposta, beneficiar-se-á o infrator, ou,
então,quando a infração legal deixar de existir. Por exemplo, se alguém foi multado
pela venda de remédio nocivo à saúde e, posteriormente, a própria Administração
entende que o mesmo remédio não produz qualquer dano, ao contrário, é até
recomendável no tratamento de moléstia, poderá haver, também, a retroação da
norma administrativa. Neste sentido o § 2º do art. 2º do CP.
Assim, se um fato era punido de
certo modo pela lei vigente quando ocorrência e sobrevém norma mais rigorosa,
prevalece a norma anterior, vigente ao tempo do cometimento da infração. Se a
norma posterior é mais favorável, aplica-se esta. o que decorre do preceito
constitucional mencionado” (cf. in Infrações
e Sanções Administrativas, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1985, pp.
44/45).
Se assim não ocorrer, cremos
que haverá a perpetuação da transgressão aos vetores principiológicos acima
destacados, aos quais se deve respeito, uma vez que:
“Violar um princípio é muito
mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio
implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o
sistema de comando. É a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade (...)” (cf. Celso Antônio Bandeira de Mello in Curso de
Direito Administrativo, 11ª ed., São Paulo, Malheiros,1999, p. 630).
Por ser oportuno, cremos que o
sistema deverá franquear àqueles que detêm a competente autorização para manuseá-lo a possibilidade
de reativar o cadastro do particular, tendo como arrimo o disposto no art. 42
do novo regulamento,[11]
já que o seu bojo redacional poderia dar suporte à reativação/reabilitação,
devendo ser processado pela unidade que efetivou a punição.
Na ocasião em que o particular
apenado com a suspensão temporária de
participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração
não conseguir ativar o seu cadastro poderá se socorrer ao Poder Judiciário a
fim de fazer valer o seu direito. Isso porque, “se ao ilícito administrativo,
que não pode ser considerado como o mais grave, foi imputada a sanção máxima
[indiretamente, por meio da inativação do sistema], ferido está o princípio da proporcionalidade, razão
pela qual a imposição da penalidade sujeita-se à revisão do Poder Judiciário”.[12]
[1] Art. 54. Esta Instrução Normativa entra em
vigor a partir do dia 18 de janeiro de 2011.
[2] “6.4.
A aplicação das sanções de suspensão e declaração de inidoneidade implicam na
inativação do cadastro, impossibilitando o fornecedor ou interessado de
relacionar-se comercialmente com a Administração Federal, no âmbito do SISG e
dos demais órgãos/entidades que, eventualmente, aderirem ao Sicaf, na forma
prevista nesta IN.” Texto alterado pela IN nº 7/95.
[3]
Poderíamos até aventar que a regulamentação acima delineada foi inspirada na
disciplina constante do art. 7º da Lei federal nº 10.520/02, que, concomitante
à aplicação de penalidade lá estabelecida, determina, também, o
descredenciamento junto ao Sicaf. Todavia, a modalidade pregão, devidamente
criada pela MP nº 2.026, de 4.5.00, que detinha redação no sentido de
determinar o descredenciamento (inativação), somente veio surgir após aproximadamente
cinco anos da edição da IN nº 5/95.
[4] Muito
embora o princípio da proporcionalidade não esteja expresso na Lei federal de
Licitações, a sua observância é obrigatória na condução dos processos
administrativos federais, esfera que a problemática em estudo ocorre, conforme
estabeleceu a Lei federal nº 9.784/99, no seu art. 2º.
[5]
Nesse sentido, assevera a jurista Lúcia Valle Figueiredo que: “Nos
procedimentos disciplinares ou sancionatórios há aplicação dos princípios do
Direito Penal: a) verdade material; b) indisponibilidade; c) impossibilidade de
reformatio in pejus; d) retroatividade da legislação mais benigna; e)
necessidade de defensor ad hoc; f) direito de estar presente aos depoimentos;
g) duplicidade de instância ou direito de reexame” (cf. in Direito de
Licitantes, 4ª ed., São Paulo, Malheiros, p. 87).
[6] Observe-se
que a violação a tais princípios não ocorre quando da implementação das sanções
administrativas constantes do art. 7º da Lei federal nº 10.520/02, já que o
legislador expressamente fixou que o particular apenado seria descredenciado do
Sicaf.
[7] STJ,
REsp. nº 914087–RJ, 2007/0001490-6.
[8] Art.
7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o
contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o
certame, ensejar o retardamento da
execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução
do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará
impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou
Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de
fornecedores a que se refere o inc. XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até
5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das
demais cominações legais (grifos nossos).
[9]
TCU, Acórdão nº 538/2009 – Primeira Câmara: “1.6.1. à entidade, com fulcro no
art. 43, I, da Lei nº 8.443/92, que, em futuras licitações com fonte de
recursos federais, atente para a correta interpretação deste Tribunal quanto à
aplicabilidade do inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/93, haja vista que a
suspensão temporária para participar em licitações ou contratar com a
administração (inc. III) deverá ficar adstrita tão-somente ao órgão, entidade
ou unidade administrativa que a aplicou, não podendo lhe ser aplicado o mesmo
tratamento da declaração de inidoneidade (inc. IV), sanção que veda
participação em licitações e contratações com toda a Administração Pública
(Decisão nº 52/1999 – Plenário, Decisão nº 302/2001 – Plenário; e Acórdão
1533/2006 – Plenário)”.
[10] Sobre
o tema ensina Marçal Justen Filho: “Embora não seja possível confundir o
Direito Penal e Direito Administrativo (Repressivo), é inquestionável a
proximidade dos fenômenos e institutos. Como ensina George Dellis, reconhece-se
que a ‘idéia clássica de autonomia pura e simples da ação administrativa e da
ação penal está muito bem ultrapassada: a concepção da unidade do domínio
repressivo ganha progressivamente terreno’. Por isso, os princípios fundamentais
de Direito Penal vêm sendo aplicados no âmbito do Direito Administrativo
Repressivo, com a perspectiva de ventuais atenuações necessárias em face das
peculiaridades do ilícito no domínio da atividade administrativa. Mas a regra é
a de que os princípios fundamentais do Direito Penal devem ser respeitados,
especialmente pela impossibilidade de distinção precisa e absoluta entre
sanções administrativas e penais. Daí o acerto da lição de Lúcia Valle
Figueredo, quando afirma que os procedimentos sancionatórios caracterizam-se
precisamente pela aplicação dos princípios do processo penal. Isso propicia
inúmeras decorrências” (cf. in ob. cit., p. 847).
[11]
Art. 42. Decorrido o prazo de penalidade ou admitido que cessaram os motivos
que a impuseram, o fornecedor somente poderá ser reabilitado pela unidade que
efetivou a punição, permanecendo os registros anteriores (grifos nossos).
[12] STJ, MS
nº 7.311–DF.
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