Aniello
dos Reis Parziale - OAB/SP nº 259.960. Advogado, Bacharel pela
Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, membro
do Consultoria Jurídica da Editora NDJ desde 2007. É mestrando em
Direito Econômico e Político pelo Programa de Pós-graduação da
Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Como
se infere da leitura do inc. I do art. 25 da Lei federal nº
8.666/93, o afastamento da licitação, com arrimo nesse dispositivo,
é possível apenas “para aquisição de materiais, equipamentos,
ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou
representante comercial exclusivo”, ou seja, destina-se apenas e
tão somente à compra de bens, conforme conceito que consta do inc.
III do art. 6º da norma supramencionada.
Não
se permite ao administrador público, portanto, com fulcro no
supramencionado dispositivo legal, a contratação de prestação de
serviços seja qual for a sua natureza.
Esclareça-se
que, por meio de inexigibilidade de licitação, a contratação de
serviços somente é permitida em caso de configuração de
inviabilidade fática de competição, cujo ajustamento terá como
arrimada o caput ou naquelas situações em que se preencham as
condições impostas no inc. II, ambos dispositivos constantes do
artigo estudado.
Ilustrando
nossa assertiva, sobre o tema ventilado manifestou a Advocacia Geral
da União – AGU, por meio da Orientação Normativa nº 15, de
1º.4.09, que sedimenta o referido entendimento, abaixo colacionado:
“A
contratação direta com fundamento na inexigibilidade prevista no
art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993, é restrita aos casos de
compras, não podendo abranger serviços”.
Observa-se,
no âmbito das contratações públicas, que a Administração
Pública utiliza, equivocadamente, o inc. I do art. 25 da Lei nº
8.666/93 para a contratação de serviços de empresas que detêm a
exclusividade na sua execução (no caso de prestação de
assistência técnica autorizada) em determinado perímetro,
comprovado por dado documento, a exemplo de uma declaração de
exclusividade.
Nesse
caso, as referidas contratações devem ter como fulcro o caput do
artigo supramencionado e não o seu inc. I, uma vez que, como
salientado, tal hipótese de inexigibilidade não abarca a
contratação da prestação de serviços.
Sobre
o tema, não é diferente o entendimento doutrinário, mais bem
professado pelo saudoso jurista Diogenes Gasparini, que ensina,
in verbis:
“Ainda
caberia perguntar: nessa hipótese de inexigibilidade só se enquadra
aquisição de bens? A resposta é positiva. Contudo, é certo que
pode haver situações em que determinados serviços são prestados
por um único empresário. A inexigibilidade, no entanto, não será
com base no inciso I, mas no caput do art. 25 do Estatuto federal
Licitatório. Assim há de ser, já que esse inciso só prevê a
hipótese para a aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros
(bens de modo geral) que só possam ser fornecidos por produtor,
empresa ou representante comercial exclusivo. Nada prescreve em
relação a serviços. Dessarte, se não incluirmos no caput a
contratação de serviços, quando somente um empresário pode
prestá-los, a licitação será imprescindível, o que é um
absurdo, e, se a fundarmos no inciso I, ela será ilegal, pois
estaremos ampliando a hipótese de inexigibilidade” (2011, p. 610).
Da
mesma forma se manifestou o Ministro do eg. Tribunal de Contas
Benjamin Zymler, in verbis:
“O
caput do art. 25 abarca todos os casos de contratação direta em
virtude de inviabilidade de competição não abrangidos pelos incs.
I, II e III. Entre as hipóteses abarcadas pelo dito caput, existem
as que decorrem de exclusividade não classificável no inc. I do
art. 25. Se a hipótese de inviabilidade de licitação de que se
cuida decorre da exclusividade, nada mais natural que a
Administração, objetivando melhor fundamentar o seu posicionamento
pela contratação direta, exija o correspondente atestado” (2010,
p. 70).
Acerca
do tema desenvolvido é a manifestação do eg. Tribunal de Contas da
União, em decisão que vale a pena colacionar:
“9.9.
determinar ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica que: (...)
9.9.2. restrinja a inexigibilidade fundamentada no art. 25, inc. I,
da Lei nº 8.666/93 somente para os casos de compras, não devendo
ser abrangidos, portanto, serviços, bem como abstenha-se de
contratar diretamente empresa para a prestação de serviço que
(conquanto concernente a equipamento ou material que forneça com
exclusividade) possa ser prestado por empresas concorrentes”
(Acórdão nº 1512/04 – Plenário).
Nesse
caso, observe-se que a declaração de exclusividade acaba por gerar
uma inviabilidade fática de competição, impedindo o confronto de
competidores aptos a prestar o serviço pretenso, na medida em que
apenas um particular pode executá-lo, sob pena de alguma repercussão
negativa no interesse público envolvido na execução do objeto,
como, por exemplo, a perda de garantia de um contratado, cuja
manutenção seja realizada por uma empresa não credenciada.
Assim,
tendo em vista que o inc. I do art. 25 da Lei federal nº 8.666/93
destina-se apenas e tão somente à aquisição de bens em que a
licitação é inexigível, quando o objeto do ajustamento versar
sobre contratação de serviços executados por empresas que detêm a
exclusividade na sua prestação, deve a Administração arrimar as
contratações no caput do art. 25, ou, se for o caso, no inc. II da
Lei federal nº 8.666/93, fato que reveste de legalidade a referida
avença, afastando-se, ainda, futuros questionamentos empreendidos
pelos órgãos de controle interno e externo.
Exclusividade
absoluta - Observa-se a exclusividade absoluta quando a
comercialização do objeto pretenso pela Administração Pública
ocorre apenas pelo se fabricante, ainda, quando tal produtor
contratar apenas uma empresa ou representante para comercializá-lo
em todo o território nacional.
A
exclusividade absoluta acarreta à inexigibilidade de licitação,
atualmente com arrimo no art. 25, inc. I, da Lei fed. nº 8.666/93,
ante a ausência de competição entre interessados ou pela
impossibilidade de confrontar propostas comerciais, haja vista que a
comercialização está concentrada em apenas um particular.
Acerca
da comprovação dessa exclusividade, a Súmula nº 255 do eg. TCU
estabelece que, in verbis:
"Nas
contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor,
empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente
público responsável pela contratação a adoção das providências
necessárias para confirmar a veracidade da documentação
comprobatória da condição de exclusividade."
Exclusividade
relativa - Observa-se a exclusividade relativa quando a
comercialização do objeto demandado pela Administração Pública
ocorrer por outros distribuidores, nas diversas praças do país, e
pelo próprio fabricante, ou não.
A
exclusividade relativa, a rigor, não autoriza a inexigibilidade de
licitação, atualmente com arrimo no art. 25, inc. I, da Lei fed. nº
8.666/93, visto que se torna viável estabelecer a competição entre
as diversas empresas ou representantes comerciais exclusivos no país,
inclusive com o próprio fabricante.
Grife-se
que no âmbito da exclusividade relativa, a licitação poderá se
tornar inexigível caso exista na praça comercial considerada exista
apenas um fornecedor exclusivo. (verbete: praça comercial)
Melhor
elucidando a questão, preleciona o jurista Hely Lopes Meirelles, in
verbis:
“Para
a Administração a exclusividade do produtor é absoluta e afasta
sumariamente a licitação em qualquer de suas modalidades, mas a do
vendedor e a do representante comercial é na praça, tratando-se de
convite; no registro cadastral, no caso de tomada de preços; no
país, na hipótese de concorrência. Considera-se, portanto,
vendedor ou representante comercial exclusivo, para efeito de
convite, o que é único na localidade; para tomada de preço, o que
é único no registro cadastral; para concorrência, o que é único
no país”. (2011,XX)
Acerca
da comprovação dessa exclusividade, a Súmula nº 255 do eg. TCU
estabelece que, in verbis:
"Nas
contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor,
empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente
público responsável pela contratação a adoção das providências
necessárias para confirmar a veracidade da documentação
comprobatória da condição de exclusividade."
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