21.
Nas licitações e contratações de obras e serviços de engenharia,
compete aos gestores públicos exigir, a cada etapa (projeto,
execução, supervisão e fiscalização), as respectivas Anotações
de Responsabilidade Técnica, sob pena de responsabilização.
Em
autos de Prestação de Contas Simplificada, exercício de 2009, do
Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Sergipe –
IFS fora verificado, dentre outros apontamentos, o desabamento da
estrutura de um galpão da Unidade Educativa de Produção, em
consequência de irregularidades na contratação e na execução da
obra, e a inutilização de outros três. Realizado o contraditório,
a relatora anotou que a conduta do diretor-geral do campus São
Cristóvão fora decisiva para a ocorrência das irregularidades, que
acarretou dano ao erário, em especial porque (i) autorizou a
realização de licitação e a contratação das empresas baseado em
projeto básico apócrifo, (ii) permitiu a execução da obra e
pagamentos sem as Anotações de Responsabilidade Técnica – ART do
projeto básico e do orçamento da licitação e (iii) designou como
fiscais das obras servidores sem qualificação para o encargo. No
entendimento da relatora, o diretor-geral, ao agir dessa maneira
“assumiu para si toda a responsabilidade pela coerência e
suficiência das informações contidas naquele importante
documento”. A propósito, lançou mão do parecer exarado pelo
representante do Ministério Público que, alicerçado na legislação
e na jurisprudência incidente, anotou: “deveria o gestor público
ter exigido, nos termos da lei, a apresentação de ART referente ao
projeto básico em questão, sendo que a sua inexistência fez recair
sobre o mesmo, autoridade que homologou o processo licitatório, a
responsabilidade por eventual deficiência de projeto ... Ademais,
jurisprudência do TCU há muito se mostra pacífica acerca da
obrigatoriedade de exigência, por parte do gestor público, da
apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica – ART
referente a projeto, execução, supervisão e fiscalização de
obras e serviços de engenharia. Nesse sentido, inclusive, foi
publicada a Súmula/TCU n. 260 ...”. Também recorrendo ao parecer
do MP, a relatora entendeu não ser possível afastar a
responsabilidade das empresas executoras: “o simples fato de terem
executado obras de engenharia sem a apresentação da competente
Anotação de Responsabilidade Técnica - ART faz recair sobre as
empresas contratadas a responsabilidade sobre os defeitos, vícios ou
incorreções, resultantes da elaboração e execução do projeto de
engenharia em questão”. Nesse sentido, acolhendo proposta da
relatora, o Tribunal julgou irregulares as contas do gestor,
condenando-o ao recolhimento dos débitos apurados, dois deles
solidariamente com as empresas contratadas, aplicando-lhes,
individualmente, a multa capitulada no art. 57 da Lei
8.443/92. Acórdão
4790/2013-Segunda Câmara,
TC 020.190/2010-7, relatora Ministra Ana Arraes, 13.8.2013.
22.
A homologação é um ato de fiscalização e controle praticado pela
autoridade competente sobre tudo o quanto foi realizado pela comissão
de licitação, e equivale a aprovar os procedimentos até então
adotados.
Em
Recurso de Reconsideração interposto contra deliberação proferida
em sede de Tomada de Contas Especial, na qual a responsável fora
condenada em débito e sancionada com multa em decorrência de
irregularidades verificadas em licitação, a recorrente alegou,
dentre outros aspectos, que lhe competia, na qualidade de prefeita
municipal, apenas homologar o certame, com base nos elementos
constitutivos do procedimento licitatório. Analisando as alegações,
a relatora anotou que no caso vertente a gestora fora ouvida, dentre
outros aspectos, pela “falta da realização de pesquisa de preços
de mercado dos bens a serem adquiridos”. Relembrou a relatora que
“tivesse a gestora atentado para esse procedimento simples e se
certificado de sua realização nos autos do processo licitatório,
teria facilmente detectado o sobrepreço, pois a diferença apontada
foi significativa”. Nesse passo, assinalou que “a homologação
se caracteriza como um ato de controle praticado pela autoridade
competente sobre tudo o quanto foi realizado pela comissão de
licitação. Homologar equivale a aprovar os procedimentos até então
adotados. Esse ato de controle não pode ser tido como meramente
formal ou chancelatório, mas antes como um ato de fiscalização”.
Assim, a gestora, ao homologar o certame diante da inexistência da
pesquisa dos preços de mercado nos autos da licitação, dera ensejo
ao superfaturamento apurado. Nesses termos, o Tribunal, ao acolher a
proposição da relatora, negou provimento ao recurso. Acórdão
4791/2013-Segunda Câmara,
TC 026.876/2010-8, relatora Ministra Ana Arraes, 13.8.2013.
23.
A ausência, em edital de licitação internacional, de previsão de
equalização das propostas ofertadas por licitantes nacionais e
estrangeiros configura desobediência aos princípios da isonomia, da
eficiência e do julgamento objetivo da licitação, previstos no
art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal c/c o art. 42,
§§ 4º e 5º, da Lei 8.666/93.
Representação
relativa à licitação pública internacional conduzida pela
Eletrobras, com recursos do BIRD, para a aquisição de religadores
automáticos trifásicos apontara, dentre outras irregularidades, a
ausência de equalização dos valores ofertados pelas licitantes.
Analisando o mérito, após a realização de inspeção na
Eletrobras, o relator registrou que os trabalhos de fiscalização
evidenciaram que “de fato, não houve a realização do referido
procedimento, deixando-se de considerar na análise das propostas a
incidência de tributos e outras taxas no processo de
importação/nacionalização dos produtos ofertados por licitantes
estrangeiros, a teor do que estabelece o art. 42, §4º, da Lei n.º
8.666, de 1993”. A Comissão de Licitação justificara o fato
aduzindo a desnecessidade da equalização face à existência de
apenas uma proposta em conformidade com os requisitos do edital.
Ademais, a fiscalização evidenciara a vantajosidade da proposta
selecionada. Nesses termos, afastada a hipótese de dano ao erário,
o relator registrou que “ausência de previsão editalícia para a
equalização dos valores das propostas assume relevância em virtude
de a presente licitação estar inserida no contexto de um projeto
mais amplo, no qual diversas aquisições estão programadas para
ocorrer nos próximos meses e anos, utilizando-se das regras e do
normativo do BIRD”. Ressalvou, especialmente, as disposições do
edital, aderentes às diretrizes do BIRD, que conferem tratamento
diferenciado às licitantes nacionais e internacionais, “exigindo
das primeiras a inclusão de todos os tributos e outras taxas de
importação, dispensando, porém, as últimas da discriminação
desses encargos”. A propósito, relembrou que, no tocante às
aquisições viabilizadas com recursos de organismos internacionais,
o TCU tem jurisprudência consolidada de que a aplicação das regras
de aquisição próprias desses organismos não afasta, no que não
for conflitante, a observância dos dispositivos da Lei 8.666/93. Em
conclusão, registrou que “a comparação de preços das licitantes
estrangeiras e nacionais, em bases tributárias e de custos
totalmente distintas, sem a devida equalização, a exemplo do
previsto na licitação em comento, importa em violação aos
princípios da isonomia, do julgamento objetivo e da obtenção da
proposta mais vantajosa para a Administração, devendo, portanto,
ser repelido por este Tribunal”. Nesse sentido, o Plenário do TCU,
acolhendo a proposta do relator, considerou parcialmente procedente a
representação, cientificando a Eletrobras da
irregularidade. Acórdão
2238/2013-Plenário,
TC 008.590/2013-3, relator Ministro José Jorge, 21.8.2013.
24.
É irregular a participação de cooperativas em licitação cujo
objeto se refira a prestação de serviço que exija relações
próprias de emprego, como subordinação (hierarquia) e
habitualidade (jornada de trabalho) dos trabalhadores.
Representação
relativa à licitação promovida pela Transpetro para a contratação
de serviços auxiliares à operação com navios e caminhões tanques
e serviços de conservação e limpeza no Terminal de Cabedelo, na
Paraíba, apontara irregularidade na adjudicação do certame a
cooperativa, vez que o trabalho desenvolvido implicaria subordinação
e cumprimento de jornada. Em preliminar, foram realizadas as oitivas
regimentais para que a Transpetro e a cooperativa contratada
comprovassem que a prestação de serviço “prescindirá de
subordinação, pessoalidade e habitualidade dos trabalhadores, sendo
adequada para uma cooperativa e, portanto, não exigindo,
necessariamente, que nela haja relações próprias de emprego”.
Analisando o mérito, o relator apontou que as alegações
apresentadas “foram incapazes de afastar a suspeita de que os
trabalhos estejam sendo desenvolvidos de forma incompatível com a
natureza associativa da contratada. Em particular, foi observada a
existência de hierarquia entre os prestadores de serviços (...),
com a presença de auxiliares e supervisores, o que denota a
existência de subordinação nas atividades por eles desempenhadas”.
Ademais, o contrato estabelecera que os serviços deveriam obedecer
escala de horários, o que implica, necessariamente, a adoção de
jornada regular para os trabalhadores. Concluiu o relator, assim,
restar configurada “existência de características que tornam
indevida a contratação dos serviços por intermédio de uma
associação cooperativa”. Nesse passo e considerando a avença
estar no final de sua vigência, sugeriu a expedição de
determinação à Transpetro para que se abstivesse de prorrogar o
contrato, promovendo, caso necessária a continuidade da prestação
dos serviços, novo procedimento licitatório, “assegurando-se que
suas cláusulas impeçam a participação de cooperativa quando
houver necessidade de subordinação ou cumprimento de jornada”. Ao
apreciar o feito, o Tribunal julgou procedente a representação,
expedindo a determinação proposta pela relatoria. Acórdão
2221/2013-Plenário,
TC 029.289/2009-0, relator Ministro José Múcio Monteiro, 21.8.2013.
25.
A sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93 produz
efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade sancionador,
enquanto a prevista no art. 7º da Lei 10.520/02 produz efeitos no
âmbito do ente federativo que a aplicar.
Representação
versando sobre pregão eletrônico promovido pelo Serviço Federal de
Processamento de Dados - Regional de São Paulo (Serpro/SP)
apontara possível restrição à competitividade decorrente de
disposição editalícia vedando a participação de empresas “que
estejam com o direito de licitar e contratar suspenso com o SERPRO
e/ou outros órgãos da Administração Pública, bem como tenham
sido declaradas inidôneas pela mesma”. Em juízo de mérito,
realizadas as oitivas regimentais após concessão da cautelar
pleiteada pelo representante, o relator esclareceu que o Plenário do
TCU vem “reafirmando a ausência de base legal para uma
interpretação da norma que amplie os efeitos punitivos do art. 87,
inciso III [suspensão temporária de participação em licitação e
impedimento de contratar com a Administração, por prazo não
superior a dois anos], da Lei 8.666/1993 a todos os entes e
órgãos da Administração Pública (Acórdãos 3.243/2012,
3.439/2012, 3.465/2012, 842/2013, 739/2013, 1.006/2013 e 1.017/2013,
todos do Plenário)”. A propósito, relembrou que o voto condutor
do Acórdão 3.439/2012-Plenário sintetizou os elementos nos quais
se funda a posição do TCU sobre a matéria: “a) as sanções do
art. 87 da Lei 8.666/93 estão organizadas em ordem crescente de
gravidade e, ao diferenciar aspectos como duração, abrangência e
autoridade competente para aplicá-las, o legislador pretendia
distinguir as penalidades dos incisos III e IV [declaração de
inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração
Pública]; b) em se tratando de norma que reduz o direito de
eventuais licitantes, cabe interpretação restritiva; c) o art. 97
da Lei de Licitações, ao definir que é crime admitir licitação
ou contratar empresa declarada inidônea, reforça a diferenciação
entre as penalidades de inidoneidade e suspensão
temporária/impedimento de contratar, atribuindo àquela maior
gravidade”. Noutro giro, versando agora sobre os limites de sanção
correlata prevista na Lei do Pregão (Lei 10.520/02, art. 7º –
impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito
Federal ou Municípios), e diante da possibilidade de que o Serpro/SP
venha a conferir demasiado alcance a esse dispositivo, consignou o
relator que “a jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos do
Plenário 739/2013, 1.006/2013 e 1.017/2013) é firme no sentido de
que tal penalidade impede o concorrente punido de licitar e contratar
apenas no âmbito do ente federativo que aplicou a sanção, em
consonância com o que dispõe o art. 40, inciso V e § 3º, da IN
SLTI 2/2010”. Nesse sentido, e tendo em vista que as falhas
verificadas não comprometeram efetivamente a competitividade do
certame e tampouco frustraram o objetivo da contratação, o Plenário
do TCU, acolhendo a proposta do relator, considerou parcialmente
procedente a representação, revogando a cautelar expedida e
cientificando o Serpro/SP de que “a sanção prevista no inciso III
do art. 87 da Lei 8.666/1993 produz efeitos apenas em relação ao
órgão ou entidade sancionador, enquanto a prevista no art. 7º da
Lei 10.520/2002 produz efeitos apenas no âmbito interno do ente
federativo que a aplicar”. Acórdão
2242/2013-Plenário,
TC 019.276/2013-3, relator Ministro José Múcio Monteiro, 21.8.2013.
26.
As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando houver
previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das
respectivas obrigações no exercício financeiro em curso.
Em
Representação relativa à concorrência conduzida pelo Centro
Nacional de Pesquisa em Pesca, Aquicultura e Sistemas Agrícolas –
CNPASA objetivando a conclusão das obras da sede da Embrapa Pesca e
Aquicultura em Palmas/TO, o relator concluiu pela improcedência dos
questionamentos levantados pela representante. Destacou, contudo, as
seguintes falhas detectadas pela unidade técnica, relativas à
previsão orçamentária: a) em que pese o contrato ter prazo de
vigência superior a um exercício financeiro, não houve a devida
inclusão do empreendimento no Plano Plurianual (PPA) vigente,"em
afronta ao que preceitua o art. 5º, § 5º, da Lei Complementar
101/2000 (LRF)"; b) erro de classificação orçamentária, uma
vez que a funcional-programática utilizada está codificada e
classificada como atividade (não como projeto), o que é
incompatível com a natureza do empreendimento; c) "não foi
efetuada abertura de créditos adicionais com dotação orçamentária
específica para a obra ..., de tal forma que o aludido
empreendimento não está devidamente incluído no Orçamento Fiscal
da União". Nesse sentido, concluiu que houve ilegalidade quando
a concorrência fora lançada e, posteriormente, firmado o contrato,
"sem que estivessem garantidos os respectivos créditos
orçamentários para a cobertura das correspondentes despesas (art.
7º, § 2º, inciso III, e art. 55, inciso V, da Lei n. 8.666/1993)".
Destacou ainda que, de acordo com a Lei Complementar 101/00 – LRF e
a jurisprudência do TCU, "as obras e os serviços somente
poderão ser licitados quando houver previsão de recursos
orçamentários que assegurem o pagamento das respectivas obrigações
decorrentes a serem executadas no exercício financeiro em curso, de
acordo com o respectivo cronograma físico- financeiro".
Ponderou, contudo, que a opção de licitar e contratar as obras de
conclusão da sede do CNPASA sem a adequada previsão orçamentária,
"embora represente afronta à legislação e à jurisprudência
do TCU, pautou-se na necessidade de se evitar a ocorrência de
prejuízos futuros decorrentes da deterioração de serviços
pendentes de finalização". O Tribunal, ao acolher a proposta
do relator, julgou a representação improcedente quanto às falhas
apontadas pela representante, sem prejuízo de efetuar determinações
e cientificar o CNPASA quanto às impropriedades detectadas. Acórdão
4910/2013-Segunda Câmara,
TC 045.505/2012-8, relator Ministro Marcos Bemquerer Costa,
20.8.2013.
27.
As exigências de habilitação devem guardar proporcionalidade com a
dimensão e a complexidade do objeto licitado, de modo a proteger a
Administração Pública de interessados inexperientes ou incapazes
para prestar o serviço desejado.
Representação
concernente ao pregão eletrônico conduzido pelo Instituto
Brasileiro de Museus (Ibram) para a contratação de serviço de
jardinagem para as dependências do Museu Imperial de Petrópolis/RJ
apontara, dentre outras irregularidades, possível inabilitação
indevida de licitante. Segundo a representante, o seu atestado de
capacidade técnico-operacional teria sido indevidamente rejeitado,
"já que ele seria compatível e similar com o serviço
licitado". Em juízo de mérito, o relator destacou que "a
exigência de atestado de capacidade técnico-operacional comprovante
da realização do serviço licitado, com a alocação de jardineiros
e auxiliares de jardinagem, não se mostra desarrazoada, por não
exceder os limites necessários e adequados à plena execução do
objeto ...”. Observou que, a despeito disso, "a representante
apresentou atestado que não comprova a execução de serviços de
jardinagem, mas, sim, do fornecimento de mão de obra para prestação
de serviços de motorista, auxiliar de serviços gerais,
recepcionistas, telefonistas e copeiras". Ao concluir que a
exigência editalícia não teria restringido a competitividade do
certame, ressaltou que "o entendimento pacífico do TCU é no
sentido de que as exigências da fase de habilitação devem guardar
proporcionalidade com o objeto licitado, de sorte a proteger a
administração pública de interessados inexperientes ou incapazes
para prestar o serviço desejado, destacando-se, nesse ponto, a
Súmula TCU nº 263 ...”. Nesse sentido, considerou adequada a
inabilitação questionada, ressaltando que “a habilitação no
certame em tela foi apurada pela comprovação da realização de
serviços similares ..., de modo que a experiência em algum tipo de
serviço de jardinagem já seria suficiente para demonstrar a aptidão
técnico-operacional da licitante”. O Tribunal, ao acolher a
proposta do relator, julgou improcedente a representação,
considerando prejudicado o pedido de medida cautelar formulado pela
representante. Acórdão
4914/2013-Segunda Câmara,
TC 020.800/2013-4, relator Ministro-Substituto André Luís de
Carvalho, 20.8.2013.
28.
Os orçamentos de licitações em obras e serviços de engenharia
devem considerar a desoneração instituída pela Lei 12.844/13, que
possibilita a redução de custos previdenciários das empresas de
construção civil, caracterizando sobrepreço a fixação de valores
em contrato que desconsidere tal dedução.
Levantamento
de Auditoria realizado nas obras de reforma e ampliação do terminal
de passageiros do Aeroporto Salgado Filho, em Porto Alegre/RS,
apontara, dentre outras irregularidades, "sobrepreço decorrente
de preços excessivos frente ao mercado". No caso concreto, o
orçamento da licitação não considerara a desoneração instituída
pela Lei 12.844/13, que, ao alterar o art. 7º da Lei 12.546/11
permite a redução dos custos previdenciários das empresas de
construção civil nas obras de construção de edifícios, de
instalações prediais, de acabamento e outros serviços
especializados de construção. O relator anotou que a desoneração
"impacta diretamente e significativamente nos encargos sociais
sobre a mão de obra, aplicável ao objeto da presente contratação.
São 20% a menos a serem aplicados sobre os custos de todos os
operários. Ao mesmo tempo, como medida compensatória, deve-se
incluir 2% sobre o lucro bruto relativo à Contribuição
Previdenciária sobre a Renda Bruta (CPRB), a ser incluída
diretamente no BDI". Ressaltou ainda que "a não
consideração dessa novidade em matéria tributária ensejou um
sobrepreço em toda a mão de obra do empreendimento".
Considerando que a Infraero, ao tomar conhecimento da irregularidade,
republicou o edital, bem como aplicou a desoneração estabelecida
pela Lei 12.546/11, o Tribunal, acolhendo proposta do relator,
decidiu, em relação ao ponto, notificar a empresa da impropriedade
relativa à "inobservância, à época da elaboração do
orçamento da obra, da Lei 12.844/2013, que alterou o art. 7º da Lei
12.546/2011 – a impactar nos custos das empresas da construção
civil nas áreas de construção de edifícios; instalações
elétricas, hidráulicas e outras instalações em construções;
obras de acabamento e outros serviços especializados de construção
– especificamente quanto à desoneração do INSS nos encargos
sociais sobre a mão de obra e quanto à criação da Contribuição
Previdenciária sobre a Renda Bruta (CPRB), a onerar o BDI em
2%". Acórdão
2293/2013-Plenário, TC 017.124/2013-1, relator Ministro Valmir
Campelo, 28.8.2013.
29.
Nas licitações para aquisição de veículos, no que se refere a
consumo e emissão de poluentes, devem os editais adotar exigências
tecnicamente embasadas, que possam ser objetivamente avaliadas, sem a
imposição de restrições a tecnologias que possam oferecer níveis
compatíveis com os parâmetros pretendidos.
Representação
versando sobre suposta irregularidade em pregão eletrônico
conduzido pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT),
destinado à aquisição de motocicletas tipo comum com baú, por
meio do sistema de registro de preços, apontara possível restrição
à competitividade decorrente de cláusula no edital demandando
“sistema de alimentação por injeção eletrônica para motores
com capacidade volumétrica entre 130 cm³ e 155 cm³”. Em juízo
de mérito, realizadas as oitivas regimentais após a suspensão
cautelar do certame, anotou o relator que “a questão central da
representação diz respeito à utilização de resultados de estudo
técnico realizado pela ECT com objetivo de justificar a exigência
constante do item 2.2.5 do Anexo 03 do edital, sob a alegação de
que motocicletas com motor com capacidade volumétrica, entre 130 cm³
e 155 cm³, não dotadas de sistema de alimentação por injeção
eletrônica, consomem mais combustíveis e emitem mais dióxido de
carbono (CO2)”.
Ressaltou que o estudo realizado pela ECT baseou-se exclusivamente em
sua frota de motocicletas, sendo indevida a extrapolação do
resultado para o universo de motocicletas disponíveis no mercado,
“dado que tecnologias mais modernas poderiam vir a ser
implementadas em modelos que não aqueles da frota da estatal”. No
tocante à emissão de gases poluentes, anotou o relator que “a
própria área técnica da empresa pública reconhece que há outros
métodos para diminuir a emissão de poluentes que não passam
necessariamente pelo sistema de alimentação dos motores, como, por
exemplo, a utilização de catalisadores de ar”. Embora
caracterizada a impropriedade – consistente no descarte de outras
tecnologias que permitiriam menores consumo e emissão de poluentes –
o relator consignou que a exigência não eliminara a competitividade
do certame (quatro modelos de motocicleta atenderiam ao requisito) e,
tampouco, comprometera sua economicidade, com o segundo colocado
ofertando proposta final inferior a da primeira colocada. Nesse
sentido, entendeu o relator – preservados os princípios da
eficiência, da impessoalidade e do desenvolvimento sustentável –
pela convalidação da licitação, sem prejuízo da emissão de
determinação à ECT para que, nas futuras licitações, “faça
constar dos editais, no que se refere a consumo e emissão de
poluentes, exigências tecnicamente embasadas, que possam ser
objetivamente avaliadas, sem a imposição de restrições a
tecnologias que possam oferecer níveis compatíveis com os
parâmetros pretendidos pela empresa”. O Plenário do TCU,
acolhendo a proposta da relatoria, julgou parcialmente procedente a
representação, revogando a cautelar concedida e expedindo a
determinação sugerida. Acórdão
2297/2013-Plenário, TC 003.663/2013-2, relator Ministro Benjamin
Zymler, 28.8.2013.
30.
A atestação é condição prévia essencial ao pagamento do
serviço, pois representa a confirmação, pelo contratante, de que o
objeto foi integralmente atendido nos termos acordados, sendo
inadmissível o pagamento de serviço medido por parâmetro
dissonante daquele estipulado em contrato.
Recursos
de Reconsideração contestaram deliberação proferida em sede de
Tomada de Contas Especial, na qual os recorrentes foram condenados em
débito e sancionados com multa em decorrência de pagamentos
realizados em desacordo com contrato firmado pelo Conselho Federal de
Engenharia e Agronomia – Confea, cujo objeto era a prestação de
serviços de planejamento, organização, execução e acompanhamento
de eventos. Embora o critério contratual de pagamento para os
serviços de montagem de estandes fosse o metro quadrado, fora
efetivamente utilizado como parâmetro o m2/diária, levando a
dispêndios a maior. Analisando as razões recursais, a relatora
anotou a ilegitimidade de argumentos que busquem afastar os termos
contratuais ajustados, mormente em face da inexistência de termo
aditivo que alterasse o parâmetro de medição do serviço. No que
respeita ao mérito da fórmula contratual, a relatora assentou que
“o parâmetro metragem quadrada é utilizado em contratações da
administração pública, sobretudo quando se trata de eventos
predeterminados, com bens e serviços pré-estipulados”. Ademais,
os serviços prestados e medidos incorretamente foram atestados por
gestor do Confea, ora recorrente, “o que permitiu legitimar
indevidamente os pagamentos em desacordo com a previsão contratual”.
A propósito, destacou a relatora que “a atestação é condição
prévia essencial ao pagamento do serviço, pois representa a
confirmação, pelo contratante, de que o objeto foi integralmente
atendido, nos termos em que acordado”. No caso vertente, “a
verificação da inconsistência entre critério definido em cláusula
contratual e parâmetro efetivamente utilizado pela empresa deveria,
obrigatoriamente, ter ocasionado impugnação das notas fiscais”. O
gestor, contudo, atestou como corretos os serviços prestados e seus
respectivos valores, levando à consumação do dano ao erário,
restando incontroversa nos autos a caracterização de sua
responsabilidade. Nesses termos, o Tribunal, ao acolher a proposição
da relatora, negou provimento aos recursos. Acórdão
5848/2013-Primeira Câmara, TC 015.743/2010-1, relatora Ministra Ana
Arraes, 27.8.2013.
31.
A exigência de apresentação de amostras é compatível com as
licitações realizadas mediante pregão, inclusive na forma
eletrônica, e deve ser requerida na fase de classificação das
propostas e somente do licitante provisoriamente classificado em
primeiro lugar.
Pedido
de Reexame contestou deliberação proferida pelo TCU em sede
representação, pela qual foram expedidas determinações e assinado
prazo para que o Departamento da Merenda da Secretaria Municipal da
Educação de São Paulo (DME/SME/PMSP) anulasse pregão presencial
para registro de preços, cujo objeto era a aquisição de sucos de
laranja integral pasteurizado congelado e de néctar de frutas
congelado. A licitação fora viabilizada com recursos do Programa
Municipal de Alimentação Escolar e do Programa Nacional de
Alimentação Escolar (PNAE). A peça recursal produzida pelo
DME/SME/PMSP insurgira-se contra três das determinações
proferidas, alegando – no que respeita à não adoção de pregão
eletrônico e à exigência de amostras de todas as licitantes –
que: “(i) é lícito que a apresentação de amostras ocorra antes
da fase de lances e seja exigida de todos os licitantes com vistas a
afastar empresas aventureiras e a garantir a seriedade do certame;
(ii) a adoção da modalidade pregão eletrônico é inviável na
hipótese vertente, uma vez que dificultaria o recebimento e a
análise das amostras”. Em preliminar, assentou o relator que os
aportes federais de recursos por meio do PNAE consistem em
transferências voluntárias, razão pela qual não se convertem em
receita própria do ente beneficiário. Assim, dada sua natureza
federal, a aplicação dos recursos deve seguir as regras gerais
estabelecidas pela União e a jurisprudência do TCU. No mérito,
destacou o relator que “encontra-se consolidado nesta Corte o
entendimento de que a exigência de apresentação de amostras é
admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do
licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que
previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório”.
Em seu sentir, a extensão da exigência a todos os licitantes carece
de razoabilidade porque “impõe ônus a totalidade dos
participantes que, a depender do objeto, pode ser excessivo,
encarecendo o custo de participação na licitação e desestimulando
a presença de potenciais participantes”. Nesse passo, entendeu o
relator que a exigência de amostras, quando requerida apenas do
licitante classificado em primeiro lugar, é perfeitamente compatível
com as peculiaridades da modalidade pregão, já que “garante a
presteza, a perfeição e a eficiência do procedimento sem
comprometer a sua celeridade”. Ademais, no que respeita à alegação
de que o pregão eletrônico seria inviável na hipótese sob exame,
consignou que “além de ampliar a competição, o pregão
eletrônico não é incompatível com a exigência de amostras, caso
o gestor considere-a indispensável, devendo, contudo, caso se trate
de aplicação de recursos federais, exigi-la apenas do licitante
provisoriamente classificado em primeiro lugar.” Nesses termos, o
Tribunal, ao acolher a tese da relatoria, negou provimento ao
recurso, mantendo inalteradas as determinações
questionadas. Acórdão
2368/2013-Plenário,
TC 035.358/2012-2, relator Ministro Benjamin Zymler, 4.9.2013.
32.
O estabelecimento do prazo de validade da ata do sistema de registro
de preços é competência privativa da União, tendo em vista sua
fixação em norma de caráter geral (art. 15, § 3º, da Lei
8.666/93).
Ainda
no Pedido de Reexame interposto pelo Departamento da Merenda da
Secretaria Municipal da Educação de São Paulo (DME/SME/PMSP), fora
alegado – no que respeita à determinação relativa ao prazo de
validade das atas de registro de preço – que “a vigência da ata
de registro de preços por período superior a um ano é regular,
tendo em vista que o Município de São Paulo, no exercício de sua
competência legislativa suplementar, editou a Lei Municipal
13.278/2012 que, no art. 13, autoriza a prorrogação por um ano”.
Nesse aspecto, relembrou o relator que a determinação fora
fundamentada no art. 15, § 3º, inciso III, da Lei 8.666/93, na
jurisprudência do TCU e no disposto na Súmula TCU 222, para a qual
“as decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à
aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe
privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos
administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios”. Destacou que, nos termos do art. 15, §
3º, da Lei de Licitações, “o sistema de registro de preços será
regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais e
observadas algumas condições, dentre as quais o limite da validade
do registro, que não poderá ser superior a um ano”. Pressupostos,
aliás, assentados nas sucessivas regulamentações editadas,
incluindo o novel Decreto 7.892/2013, que, em seu art. 12, dispôs
que “o prazo de validade da ata de registro de preços não será
superior a doze meses, incluídas eventuais prorrogações”.
Segundo o relator, a matéria encontra-se disciplinada em “norma
geral, dotada de abstração e generalidade e cuja observância é
obrigatória por parte dos administradores dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. Em conclusão,
consignou que “o Município de São Paulo, ao editar a Lei
Municipal 13.278/2012, que autoriza a prorrogação do prazo de
vigência da ata de registro de preços por mais um ano, legislou
concorrentemente, invadindo a competência privativa da União para
legislar sobre normas gerais de licitação e contratação”. O
Tribunal, acolhendo a proposição do relator, negou provimento ao
recurso, mantendo inalteradas as determinações expedidas. Acórdão
2368/2013-Plenário,
TC 035.358/2012-2, relator Ministro Benjamin Zymler, 4.9.2013.
33.
Nos termos dos artigos 60, parágrafo único, e 62 da Lei 8.666/93, a
execução de serviços sem a formalização de termo contratual
caracteriza contrato verbal, ainda que o pagamento seja realizado
após a assinatura do contrato.
Embargos
de Declaração apontaram omissão em deliberação que julgara
irregulares as contas do embargante em razão, dentre outras, de
irregularidade relativa à execução de serviços para premiação
institucional sem amparo contratual. Segundo a recorrente, a omissão
estaria caracterizada pela falta de fundamentação da
irregularidade, motivo pelo qual solicitara que fosse explicitado
“por que uma empresa que sabe que será contratada para apresentar
o desenho do prêmio e que tem obrigação de apresentar o produto no
ato da contratação, há de ser considerada como prestadora de
serviço sem contrato”. No caso concreto, a empresa fora contratada
por inexigibilidade de licitação, ao amparo do art. 25, inciso II,
da Lei 8.666/93. A relatora, ao rejeitar a alegação de omissão,
destacou trechos do relatório e do voto condutor da deliberação
recorrida que fundamentam a irregularidade: "Tanto a cláusula
primeira, quanto a cláusula quarta do referido contrato (...)
demonstram, de maneira inequívoca, previsão
expressa para entrega e pagamento da primeira parcela do objeto do
contrato (concepção e desenho), respectivamente, no ato de sua
assinatura,
circunstância essa que não seria possível se não houve execução
da primeira parcela em data anterior à da assinatura. Com isso, fica
evidente que a execução da primeira parcela do contrato se deu em
data anterior à da assinatura do termo do contrato e, portanto, sem
que houvesse formalização do mesmo... Ainda que o pagamento tenha
ocorrido em data posterior à da assinatura do contrato, a
contratação do serviço se deu em data anterior a celebração do
contrato e sem a formalização do termo contratual..."
(grifamos). Destacou ainda a relatora que "a assinatura do
contrato representou mera formalidade, já que na verdade as partes
já haviam celebrado antes um contrato verbal", o que afronta a
legislação, que só o admite em situações excepcionais (arts. 60,
parágrafo único, e 62 da Lei 8.666/1993). Considerando que não
houve a omissão alegada, o Tribunal negou provimento ao
recurso. Acórdão
2380/2013-Plenário,
TC 015.335/2006-8, relatora Ministra Ana Arraes, 4.9.2013.
34.
A especificação, no edital, de produto ou bem cuja descrição e
características correspondem a modelo exclusivo de determinado
fabricante, sem que haja justificativas técnicas, afronta o disposto
nos arts. 3º, caput e § 1º, e 7º, § 5º, da Lei 8.666/93 c/c o
art. 9º da Lei 10.520/02.
Representação
versando sobre pregão eletrônico realizado pela Prefeitura
Municipal de Seringueiras/TO para aquisição de cultivadores
motorizados com enxada rotativa, mediante emprego de recursos
federais oriundos de convênio, apontara irregularidade no edital
relativa à "especificação de cultivador motorizado acoplado a
enxada rotativa TA49 ...cuja descrição e características
correspondem aos modelos exclusivos do fabricante Agritech Lavrale
S.A.". Em juízo de mérito, o relator anotou que, a despeito da
mencionada descrição constar do plano de trabalho que integra o
convênio, "a especificação constante do edital não atende ao
disposto no art. 7º, § 5º, da Lei 8.666/1993, segundo o qual 'É
vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e
serviços sem similaridade ou de marcas, características e
especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente
justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e
serviços for feito sob o regime de administração contratada,
previsto e discriminado no ato convocatório’”. Acrescentou que o
referido dispositivo legal, aplicado subsidiariamente ao pregão,
permite a adoção de características e especificações exclusivas
nos casos em que for tecnicamente justificável, "situação não
demonstrada pela administração municipal contratante".
Ressaltou, por fim, que embora existam diversas marcas e modelos de
cultivador motorizado com enxada rotativa, a descrição enxada
rotativa “TA49” somente foi encontrada nos produtos da empresa
Agritech, o que teria causado restrição indevida do caráter
competitivo do certame. Nesse sentido, o Tribunal, acolhendo a
proposta do relator, determinou a anulação do certame, sem prejuízo
de cientificar a prefeitura da irregularidade, bem como o concedente
e a instituição financeira interveniente da falha incorrida no
plano de trabalho do convênio. Acórdão
2387/2013-Plenário,
TC 009.818/2013-8, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman
Cavalcanti, 4.9.2013.
35.
É legítima a adoção
da licitação por lotes formados com elementos de mesma
característica, quando restar evidenciado que a licitação por
itens isolados exigirá elevado número de processos licitatórios,
onerando o trabalho da administração pública, sob o ponto de vista
do emprego de recursos humanos e da dificuldade de controle,
colocando em risco a economia de escala e a celeridade processual e
comprometendo a seleção da proposta mais vantajosa para a
administração.
Representação
oferecida por Procurador da República, versando sobre suposta
irregularidade em pregão presencial conduzido pelo município de
Floriano/PI com recursos do FNDE no âmbito do PNAE, destinado à
aquisição de gêneros alimentícios para a merenda escolar,
apontara possível restrição à competitividade decorrente do
parcelamento do objeto da licitação em lotes de itens. O
representante alegara, a partir de relatório da CGU, “que seria
indevido agrupar itens em lotes, pois tal procedimento afrontaria o
disposto nos arts. 15, inciso IV, e 23, § 1º, da Lei nº 8.666,
de 21 de junho de 1993, defendendo que a divisão por itens melhor
atenderia ao aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado
local e impediria a participação de médias e grandes empresas
locais, citando, para tanto, precedentes jurisprudenciais do TCU”.
Em sentido oposto, e também citando precedentes do Tribunal, o
município argumentara que “os dispositivos legais citados pela CGU
estabelecem entendimento contrário, no sentido de que as compras,
sempre que possível, devem ser divididas em tantas parcelas quanto
forem necessárias ao aproveitamento das peculiaridades do mercado,
em obediência ao princípio da economicidade, aduzindo que, por essa
razão, a licitação foi dividida em dezesseis lotes, cujos itens
foram grupados conforme as particularidades de cada produto”.
Analisando o feito, anotou o relator a pertinência da representação,
“haja vista não ser a matéria, como visto, pacífica no âmbito
do TCU, de sorte que, de certa maneira, enseja a análise de
situações concretas, para que se possa concluir se houve, ou não,
afronta à competitividade do certame”. No caso vertente, em que 16
lotes contemplaram 107 itens, o relator consignou que a adoção da
licitação por itens isolados exigiria “elevado número de
procedimentos para seleção”, o que “tornaria bem mais oneroso o
trabalho da administração pública, sob o ponto de vista do emprego
de recursos humanos e da dificuldade de controle, de sorte que
poderia colocar em risco a economia de escala e a celeridade
processual, comprometendo a seleção da proposta mais vantajosa para
a administração”. E concluiu no sentido de considerar, diante de
irregularidade formal apurada, a representação parcialmente
procedente, anotando que “diante das peculiares circunstâncias do
presente caso concreto (...) a licitação por itens isolados poderia
trazer indesejáveis riscos à administração pública, mostrando-se
adequado, pois, o agrupamento desses itens em lotes, com elementos de
mesma característica”. O Plenário do TCU, ao acolher a proposta
da relatoria, julgou parcialmente procedente a representação. Acórdão
5301/2013-Segunda Câmara,
TC 009.965/2013-0, relator Ministro-Substituto André Luís de
Carvalho, 3.9.2013.
