35. É legítima a adoção da licitação por lotes formados com elementos de mesma característica, quando restar evidenciado que a licitação por itens isolados exigirá elevado número de processos licitatórios, onerando o trabalho da administração pública, sob o ponto de vista do emprego de recursos humanos e da dificuldade de controle, colocando em risco a economia de escala e a celeridade processual e comprometendo a seleção da proposta mais vantajosa para a administração.

Representação oferecida por Procurador da República, versando sobre suposta irregularidade em pregão presencial conduzido pelo município de Floriano/PI com recursos do FNDE no âmbito do PNAE, destinado à aquisição de gêneros alimentícios para a merenda escolar, apontara possível restrição à competitividade decorrente do parcelamento do objeto da licitação em lotes de itens. O representante alegara, a partir de relatório da CGU, “que seria indevido agrupar itens em lotes, pois tal procedimento afrontaria o disposto nos arts. 15, inciso IV, e 23, § 1º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, defendendo que a divisão por itens melhor atenderia ao aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado local e impediria a participação de médias e grandes empresas locais, citando, para tanto, precedentes jurisprudenciais do TCU”. Em sentido oposto, e também citando precedentes do Tribunal, o município argumentara que “os dispositivos legais citados pela CGU estabelecem entendimento contrário, no sentido de que as compras, sempre que possível, devem ser divididas em tantas parcelas quanto forem necessárias ao aproveitamento das peculiaridades do mercado, em obediência ao princípio da economicidade, aduzindo que, por essa razão, a licitação foi dividida em dezesseis lotes, cujos itens foram grupados conforme as particularidades de cada produto”. Analisando o feito, anotou o relator a pertinência da representação, “haja vista não ser a matéria, como visto, pacífica no âmbito do TCU, de sorte que, de certa maneira, enseja a análise de situações concretas, para que se possa concluir se houve, ou não, afronta à competitividade do certame”. No caso vertente, em que 16 lotes contemplaram 107 itens, o relator consignou que a adoção da licitação por itens isolados exigiria “elevado número de procedimentos para seleção”, o que “tornaria bem mais oneroso o trabalho da administração pública, sob o ponto de vista do emprego de recursos humanos e da dificuldade de controle, de sorte que poderia colocar em risco a economia de escala e a celeridade processual, comprometendo a seleção da proposta mais vantajosa para a administração”. E concluiu no sentido de considerar, diante de irregularidade formal apurada, a representação parcialmente procedente, anotando que “diante das peculiares circunstâncias do presente caso concreto (...) a licitação por itens isolados poderia trazer indesejáveis riscos à administração pública, mostrando-se adequado, pois, o agrupamento desses itens em lotes, com elementos de mesma característica”. O Plenário do TCU, ao acolher a proposta da relatoria, julgou parcialmente procedente a representação. Acórdão 5301/2013-Segunda Câmara, TC 009.965/2013-0, relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, 3.9.2013.

1. Não compete ao TCU atuar na defesa de interesses privados do licitante junto à administração contratante, sob pena de representar avanço indevido nas atribuições que são próprias do órgão ou da entidade pública ou do Poder Judiciário.

Representação sobre pregão eletrônico realizado pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), para aquisição de embarcações para transporte escolar, apontara pretensa irregularidade na inabilitação de empresa no certame. Sinteticamente, a representante defendeu que, “apesar de ter se sagrado vencedora do grupo II, itens 3 e 4 do pregão, haveria falha de interpretação do dispositivo legal utilizado para recusa de sua proposta para esse lote, ao inabilitá-la com base no art. 9º, III, da Lei 8.666/1993”. A inabilitação decorrera de entendimento do FNDE de que a condição de um dos sócios da empresa inabilitada – como professor de instituição federal de ensino contratada pelo FNDE para a avaliação, inspeção e controle da qualidade dos protótipos das lanchas ofertadas pelos licitantes – reclamaria a incidência do art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/93, que estabelece vedação à participação na licitação de servidor que integre o quadro funcional do contratante ou do responsável pelo processo licitatório. Em juízo de mérito, após tecer considerações acerca da aplicabilidade desse comando legal ao caso concreto, o relator consignou não perceber o atendimento pleno dos requisitos regimentais para a admissibilidade da representação "em face da consolidada jurisprudência do Tribunal, no sentido de que refoge ao rol de competências do TCU atuar na defesa de interesses particulares junto à administração pública”. Destacou não verificar, na espécie, “situação de potencial prejuízo ao erário a ponto de justificar atuação deste Tribunal”, sobretudo porque informações constantes da ata do pregão demonstravam que “o grupo II encontra-se suspenso, pendente de vencedor ou de possível recurso contra a decisão da inabilitação questionada, com previsão de retomada por meio de ata complementar ainda não publicada”. Nesse passo, colacionando amplo painel da jurisprudência do TCU sobre a matéria, obtemperou que, no caso concreto, “o Tribunal está sendo acionado para resguardar suposto direito alheio, ou seja, numa situação em que não se mostra presente o interesse coletivo que justificaria a intervenção desta Corte de Contas”. E assinalou que “sabendo que não foram esgotados os canais de revisão perante a autoridade recorrida previstos na legislação específica – a Lei nº 10.520/2002, o Decreto nº 3.555/2000, o Decreto nº 5.450/2005 e, subsidiariamente, a Lei nº 8.666/1993 – dos atos que o representante entende contrários aos seus direitos, bem como, no caso de negativa de provimento, apelo ao órgão da Justiça competente, reforço a tese de que matérias da espécie não encontram espaço para apreciação nesta Casa, sob pena de representar avanço indevido nas atribuições que são próprias da unidade jurisdicionada ou do Poder Judiciário”. Por fim, concluiu que “a matéria noticiada neste feito não oferece oportunidade ao exercício da competência conferida ao Tribunal de Contas da União pelo Texto Constitucional”, ressalvando, contudo, que “esta Corte poderá intervir no processo, em defesa do interesse público, diante de atos a serem praticados pelo FNDE, para prosseguimento do pregão relativo ao item em questão, que possam, de alguma forma, representar prejuízo para a Administração”. Nesse sentido, o Tribunal, acolhendo a tese da relatoria, não conheceu da representação. Acórdão 2439/2013-Plenário, TC 009.707/2013-1, relator Ministro Valmir Campelo, 11.9.2013.

2. Na licitação de serviços de natureza continuada é factível fixar as seguintes exigências de qualificação técnico-operacional: (i) para a contratação de até 40 postos de trabalho, atestado de execução de contrato com mínimo de 20 postos e, para contratação de mais de 40 postos, atestado com mínimo de 50% dos postos; e (ii) atestado de execução de serviços de terceirização compatíveis em quantidade com o objeto licitado por período igual ou superior a 3 anos.

Representação relativa a pregão eletrônico conduzido pelo TRT-6ª Região para a contratação de serviços de vigilância armada apontara possível restrição à competitividade do certame, em face de exigência de comprovação de que a empresa tivesse prestado os serviços licitados em quantitativo mínimo de oito postos de trabalho por pelo menos um ano. Em juízo de mérito, o relator concluiu pela regularidade da exigência, destacando, em seu fundamento, o recente Acórdão 1214/2013-Plenário – que apreciou trabalho realizado por grupo de estudos formado pelo TCU para apresentar propostas com o objetivo de minimizar os problemas enfrentados pela Administração Pública na contratação da prestação de serviços de natureza contínua. Relembrou o relator que, naquela oportunidade, ficou assente, em principio, ser factível a fixação em edital, como exigência de qualificação técnico operacional, dos seguintes requisitos: (i) “para a contratação de até 40 postos de trabalho, atestado comprovando que a contratada tenha executado contrato com um mínimo de 20 postos e, para contratos de mais de 40 postos, seja exigido um mínimo de 50%”, e (ii) “a obrigatoriedade da apresentação de atestado comprovando que a contratada tenha executado serviços de terceirização compatíveis em quantidade com o objeto licitado por período não inferior a 3 anos”. Em epílogo, anotou que exigências similares foram consideradas válidas em dois julgados do Tribunal e que, no caso concreto, em que se requeria a contratação de 24 postos de trabalho, “as exigências foram até menos rigorosas do que aquelas delineadas nas deliberações mencionadas”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposição do relator, para considerar improcedente a representação. Acórdão 2434/2013-Plenário, TC 010.161/2013-9, relator Ministro Aroldo Cedraz, 11.9.2013.

3. Os itens do orçamento do contrato devem ser detalhados adequadamente, sendo irregular a previsão ou inclusão de itens que caracterizem cláusulas indeterminadas, que prevejam pagamentos para despesas extraordinárias, imprevistas ou gerais, independentemente se a contratação ocorrerá por preço global ou unitário.

Pedido de Reexame interposto pela Petrobrás contestou deliberação proferida pelo TCU, mediante a qual fora expedida determinação para que a empresa excluísse de todos os contratos celebrados com vistas à execução das obras da Refinaria Presidente Getúlio Vargas o item orçamentário “Fornecimento de Serviços Complementares”, bem como instaurasse processo interno destinado à “recuperação dos valores eventualmente pagos, de forma indevida, a título de remuneração relativa ao item ‘Eventos Globais’ ao consórcio Conpar”. Em seu recurso, a Petrobrás defendeu que: (i) a exclusão das cláusulas deveria acontecer apenas nos contratos celebrados na modalidade de preço global e (ii) em um grupo de contratos especiais o “Fornecimento de Serviços Complementares” destina-se ao pagamento de horas extras dos serviços contratados. Analisando o feito, o relator anotou em preliminar que a prática contrariava tanto o Regulamento do Procedimento Licitatório quanto o Manual de Procedimentos Contratuais da empresa. No tocante às cláusulas supostamente destinadas ao pagamento de horas extras, consignou que nos contratos “não está explicitado que tipo de serviços complementares e em que circunstâncias os ‘serviços complementares’ deveriam ser prestados em cumprimento das cláusulas”. Ademais as normas internas da empresa prescrevem em 25% o limite para eventuais alterações do objeto e que “as alterações por fatos supervenientes devem ser formalizadas por meio de termos aditivos ao contrato principal”. Quanto à incidência das determinações apenas nos contratos celebrados por preço global, destacou o relator que “a previsão de pagamento de valores adicionais sem vínculo a um objeto específico e determinado é sempre uma impropriedade, independentemente da modalidade escolhida. Mesmo que a cláusula em questão se denomine ‘Encargos Globais’, por se destinar a cobrir despesas contratuais decorrentes de caso fortuito ou força maior, entendo que não é lícita sua previsão dentro do contrato, pois também são fatos futuros e incertos que não deveriam onerar o contrato principal no presente”. Em sinopse, o relator registrou que partilha “o posicionamento de que o procedimento impugnado fere o próprio princípio de licitação, uma vez que, sob o abrigo dessas cláusulas indeterminadas e sem recorrer a nenhum procedimento formal que busque aferir a melhor proposta para a empresa, poder-se-ia alterar ilimitadamente o objeto do contrato tanto sob o aspecto quantitativo, quanto em relação ao aspecto qualitativo”. O Plenário, acolhendo a tese do relator, negou provimento ao recurso, mantendo inalterada a deliberação recorrida. Acórdão 2450/2013-Plenário, TC 006.306/2008-3, relator Ministro Raimundo Carreiro, 11.9.2013.