10.
Nas empreitadas por preço global, erros ou omissões relevantes no
orçamento poderão ensejar termos aditivos, de modo a evitar o
enriquecimento sem causa de qualquer das partes.
Ainda
no âmbito do estudo sobre o regime de empreitada por preço global,
o relator continuou analisando o tema da legalidade e da legitimidade
dos aditivos contratuais. Agora com enfoque nos casos de erros ou
omissões nos orçamentos, situação que considerou “o ponto mais
controverso sobre a prática contratual nas empreitadas globais”.
Para o relator, “a dicotomia em questão está em balancear a
idealização da empreitada global com a vedação do enriquecimento
sem causa. Não seria concebível que falhas na elaboração do
edital redundem, com justa causa, em um superfaturamento. Tampouco a
Administração poderia se beneficiar de erro que ela própria
cometeu, pagando por um produto preço relevantemente inferior que o
seu justo preço de mercado. Erro preliminar da própria
Administração, independentemente do tipo de empreitada, não pode
redundar em ganhos ilícitos; porque se ilícito for, o
enriquecimento de uma parte, em detrimento de outra, sem causa
jurídica válida, faz-se vedado”. Assim, caberia analisar, em cada
caso concreto, se o erro verificado se caracteriza como vício do
edital ou não, ou seja, se o erro induziu a uma noção inexata (e a
ganhos ilícitos) sobre o negócio a ser contratado ou se era
irrisório, acessório ou facilmente perceptível pelo chamado homem
médio. Diante das inúmeras situações passíveis de ocorrerem,
cada uma com suas particularidades e interveniências, concluiu o
relator que cada caso concreto exigirá solução distinta. Assim,
melhor cada instrumento convocatório explicitar, com precisão, o
que será considerado como “erro substancial”, capaz de motivar a
revisão do contrato. Ao acatar a proposta do relator, o Tribunal
expediu orientação às suas unidades técnicas para, em
fiscalizações de obras e serviços de engenharia executados sob o
regime de empreitada por preço global, proporem recomendação aos
gestores para que incluam “nos editais cláusula a estabelecer, de
forma objetiva, o que será objeto de aditamentos durante a execução
da avença, bem como a definição do que venha a ser ‘subestimativas
ou superestimativas relevantes’ ,... , como, por exemplo, o
estabelecimento de percentuais de tolerância quantitativa admitida
em cada item do orçamento que torne descabida a celebração de
aditivo, como, ainda, a necessidade de que a imprecisão se refira a
serviço materialmente relevante do empreendimento”. Acórdão
1977/2013-Plenário,
TC 044.312/2012-1, relator Ministro Valmir Campelo, 31.7.2013.
11.
A aplicação do sistema de credenciamento na contratação de
serviços deve observar os seguintes requisitos, conforme as
orientações expedidas pelo Acórdão 351/2010-Plenário:
a)
a contratação de todos os que tiverem interesse e que satisfaçam
as condições fixadas pela Administração, não havendo relação
de exclusão;
b)
a garantia da igualdade de condições entre todos os interessados
hábeis a contratar com a Administração, pelo preço por ela
definido;
c)
a demonstração inequívoca de que as necessidades da Administração
somente poderão ser atendidas dessa forma, cabendo a devida
observância das exigências do art. 26 da Lei 8.666/93,
principalmente no que concerne à justificativa de preços.
Representação
encaminhada pelo Tribunal de Contas do Estado do Amazonas apontara a
utilização irregular do sistema de credenciamento para a
contratação de prestadores de serviços educacionais de
qualificação profissional, à conta de convênio firmado entre o
Ministério do Trabalho e Emprego e o Governo do Estado do Amazonas.
Além da utilização inadequada da contratação direta, mediante
inexigibilidade de licitação, para o procedimento, o representante
anotara que “os requisitos para aplicação do credenciamento não
haviam sido observados, uma vez que o edital previa a exclusão de
participantes por meio de regras de pontuação e desempate”.
Ademais, ainda segundo o representante, o preço fixado para a
hora/aula – equivalente ao valor máximo estabelecido nas normas do
concedente – “denotaria a possibilidade de competição e de
oferta de menor preço”. Realizado o contraditório, o relator
registrou que o sistema de credenciamento adotado “não observou
perfeitamente os requisitos que vêm sendo estabelecidos para a
espécie pela jurisprudência desta Corte, especialmente o Acórdão
351/2010-Plenário”, quais sejam: (i) a contratação de todos os
que tiverem interesse e que satisfaçam as condições fixadas pela
Administração, não havendo relação de exclusão; (ii) a garantia
da igualdade de condições entre todos os interessados hábeis a
contratar com a Administração, pelo preço por ela definido; (iii)
a demonstração inequívoca de que as necessidades da Administração
somente poderão ser atendidas dessa forma, cabendo a devida
observância das exigências do art. 26 da Lei 8.666/93,
principalmente no que concerne à justificativa de preços. No caso
vertente, segundo o relator, não houve a fixação de preço único,
já que admitida variações de preço abaixo do parâmetro fixado.
Além disso, o instrumento convocatório não estabelecera claramente
as regras de classificação, podendo se presumir que, se
coincidentes quesitos de habilitação e itens pontuáveis, “seriam
desclassificadas apenas as interessadas que obtivessem pontuação
zero em algum dos itens”. Ao revés, “ante a apresentação de
mais de uma proposta para um determinado curso, seria selecionada a
entidade proponente com a pontuação mais alta”. Nesse sentido,
avaliou o relator que “o sistema adotado pela Setrab/AM não se
tratou de credenciamento propriamente dito, mas da mixagem de algumas
feições desse sistema com aspectos característicos de licitação”,
evidenciando o descumprimento da Lei de Licitações e a
inobservância do Acórdão 351/2010 - Plenário. O Tribunal, ao
acolher a proposta de encaminhamento do relator, considerou
procedente a representação e cientificou a Secretaria de Estado do
Trabalho do Amazonas (Setrab/AM) de que a aplicação do sistema de
credenciamento na contratação de prestação de serviços custeados
por recursos federais deve observar as orientações expedidas no
Acórdão 351/2010-Plenário. Acórdão
5178/2013-Primeira Câmara,
TC 023.697/2011-3, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman
Cavalcanti, 30.7.2013.
12.
A contratação de serviços sem a previsão da devida remuneração
da parte contratada, ou sem a previsão no orçamento de todos
os quantitativos e respectivos custos, viola
o art. 7º, § 2º, inciso II, e § 4º, da Lei 8.666/93 e o art. 3º,
inciso III, da Lei 10.520/02.
Representação
versando sobre pregão eletrônico conduzido pela Diretoria Regional
de São Paulo Metropolitana da Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos – DR/SPM/ECT, tendo como objeto a prestação de
serviço de manutenção preventiva e corretiva em veículos leves e
utilitários, apontara, dentre outras, as seguintes irregularidades
no edital: a) exigência de fornecimento de laudos técnicos às
custas da futura contratada; b) exigência de disponibilização de
serviços de SOS 24 horas/dia, sem ônus para a contratante. Em juízo
de mérito, o relator considerou insuficientes os argumentos trazidos
pela DR/SPM/ECT. Registrou que "não existe a possibilidade de
contratação administrativa sem a previsão da devida remuneração
da parte contratada, a menos que esta por sua livre iniciativa assim
o delibere, o que faria afastar o regime das Leis 8.666/1993 e
10.520/2002. Nesse sentido, o art. 55, inciso III, da Lei das
Licitações estabelece como cláusula necessária a todo contrato a
que estabelece o preço e as condições de pagamento".
Mencionou ainda o art. 7º, § 2º, inciso II, e § 4º da Lei
8.666/1993, destacando que "também na contratação de
serviços, exige-se que a Administração elabore orçamento o qual
deve prever todas as quantidades de serviços e respectivos custos, a
fim de garantir a justa comutatividade contratual e, portanto, o
equilíbrio econômico-financeiro da avença. No caso de pregão, tal
necessidade encontra-se prevista no art. 3º, inciso III, da Lei
10.520/2002". Considerando o estado do procedimento licitatório
(adiado), o Tribunal, acolhendo proposta do relator, determinou, no
ponto, a adoção de ajustes no edital em caso de continuidade do
certame, bem como cientificou a DR/SPM/ECT da irregularidade. Acórdão
2055/2013-Plenário,
TC 015.746/2013-5, relator Ministro Benjamin Zymler, 7.8.2013.
13. É
desnecessária a definição, no edital, das hipóteses de caso
fortuito e força maior impeditivas da execução contratual. A
configuração dessas situações deve ser demonstrada em cada
caso concreto, podendo os eventuais prejudicados se socorrer de todos
os elementos de prova cabíveis para demonstrar a materialidade e o
prejuízo advindo dessas ocorrências.
Ainda
na Representação concernente ao pregão eletrônico conduzido pela
Diretoria Regional de São Paulo Metropolitana da Empresa Brasileira
de Correios e Telégrafos – DR/SPM/ECT, a representante levantara
questionamento acerca da necessidade de definição, no edital, das
hipóteses de caso fortuito e força maior impeditivas da execução
do contrato. Sobre a questão, o relator anotou que "o caráter
aberto das normas jurídicas e das previsões editalícias é
justificável, na maioria das vezes, pela impossibilidade de se
prever todas as situações fáticas sobre as quais devam incidir as
hipóteses normativas. Nesse sentido, a configuração das situações
de caso fortuito e força maior deve ser demonstrada em cada situação
concreta, podendo os eventuais prejudicados se socorrer de todos os
elementos de prova cabíveis para demonstrar a materialidade e o
prejuízo advindo das situações fortuitas e de força maior. Desse
modo, a despeito da alegação de insegurança jurídica ou do temor
da representante quanto à suposta interpretação restritiva dos
institutos pela ECT, compreendo não ser razoável partir da premissa
de que a entidade irá desprezar a jurisprudência e o entendimento
doutrinário acerca da teoria da imprevisão". O Tribunal,
acolhendo proposta do relator, julgou improcedente a representação
em relação a esse ponto. Acórdão
2055/2013-Plenário,
TC 015.746/2013-5, relator Ministro Benjamin Zymler, 7.8.2013.
14.
A alteração nas exigências de comprovação da qualificação
técnica, sem a reabertura do prazo inicialmente estabelecido pelo
edital, não configura afronta ao art. 21, § 4º, da Lei 8.666/93,
desde que não afete inquestionavelmente a formulação das propostas
e, ainda, seja conferida publicidade e remanesça prazo razoável até
a data da apresentação das propostas.
Representação
relativa à licitação conduzida pela Superintendência
Regional no Estado do Maranhão do Departamento Nacional
de Infraestrutura
de Transportes (Dnit), destinada à execução das obras de
adequação de capacidade e
de restauração/reabilitação de rodovia, apontara possível
inabilitação indevida de licitante. Segundo a representante, os
critérios de qualificação técnica utilizados pelo Dnit foram
inadequados, na medida em que não foram aceitos atestados de
execução de serviços similares. No caso concreto,
o Dnit teria inabilitado
a representante sob a alegação de que os
atestados de serviços apresentados não eram similares aos serviços
exigidos no edital e contrariaram as opções disponibilizadas
pela Comissão de Licitação
nos Cadernos de Perguntas e Respostas. Em juízo de mérito, o
relator considerou que a inabilitação "atendeu aos critérios
objetivos estabelecidos no certame", tendo em vista que os
atestados dos serviços apresentados pela representante "não
estavam previstos no edital nem estavam consignados no Caderno
Perguntas e Respostas, como
similares aos serviços...”. Em seguida, apresentou considerações
acerca de questão levantada na análise preliminar, relativa à
necessidade de reabertura de prazo para apresentação das propostas
tendo em vista a ampliação dos serviços aceitos a título de
comprovação da qualificação
técnica, promovida pela Comissão de Licitação no Caderno de
Perguntas e Respostas: "a ampliação dos atestados passíveis
de serem apresentados como demonstração de qualificação técnica
não afetou inquestionavelmente na formulação das propostas;
considerando a publicidade conferida pelo Dnit aos esclarecimentos
prestados ao licitante; e considerando o prazo de 8 dias úteis, no
mínimo, entre o esclarecimento e a data da apresentação das
propostas, a configurar um período razoável para a juntada da
documentação de habilitação cabível; compreendo que não se
faziam necessárias, no presente caso concreto, a nova divulgação
do aviso da licitação e a reabertura do prazo da sessão de
julgamento. Na situação em exame, julgo que não houve violação
ao art. 21, § 4º, da Lei 8.666/1993". O Tribunal, ao
acolher proposta do relator, julgou improcedente a representação e
rejeitou o pedido de medida cautelar formulado pela
representante. Acórdão
2057/2013-Plenário,
TC 030.882/2012-5, relator Ministro Benjamin Zymler, 7.8.2013.
15.
Os limites de aditamento estabelecidos no art. 65, inciso II, § 1º,
da Lei 8.666/93 devem ser verificados separadamente, tanto nos
acréscimos quanto nas supressões de itens e quantitativos, e não
pelo cômputo final que tais alterações (acréscimos menos
decréscimos) possam provocar na equação financeira do contrato.
Auditoria
nas obras do Projeto de Integração do Rio São Francisco com as
Bacias Hidrográficas do Nordeste Setentrional (Pisf) verificara, em
dois contratos, acréscimos e supressões em percentual superior ao
legalmente permitido. A equipe de auditoria constatara que a
metodologia empregada pelo Ministério da Integração Nacional (MI)
para calcular o montante dos acréscimos e decréscimos contratuais
divergia do entendimento consolidado do TCU atinente ao assunto, uma
vez que estavam sendo efetuadas compensações entre os acréscimos e
as supressões. O relator consignou que, ao celebrar os aditivos aos
contratos em questão, o Ministério “incorreu em acréscimos ou
supressões em percentual superior a 25% do valor inicial dos
contratos, contrariando o art. 65, caput e §§ 1º e 2º, da Lei nº
8.666/1993, assim como a jurisprudência consolidada deste Tribunal
no sentido de que tais limites legais devem ser verificados
separadamente tanto nos acréscimos quanto nas supressões de itens
ao contrato, e não pelo cômputo final que tais alterações
(acréscimos menos decréscimos) possam provocar na equação
financeira do contrato (Acórdãos nº 1.733/2009, 749/2010,
1.924/2010 e 2.819/2011, todos do Plenário)”. Como o órgão vinha
seguindo normativo interno “que facultava a utilização de
metodologia distinta da consagrada pelo TCU, bem como o fato de que
alguns aditivos que contribuíram para a extrapolação dos limites
legais (aumentando ou diminuindo os valores inicialmente contratados)
foram firmados quando o entendimento sobre a questão estava em
processo de consolidação no âmbito desta Casa”, o relator
entendeu suficiente cientificar o MI sobre o fato, a fim de evitar
sua repetição. O Plenário acolheu o voto. Acórdão
2059/2013-Plenário,
TC 009.861/2013-0, relator Ministro Raimundo Carreiro, 7.8.2013.
16.
A relação de parentesco entre o sócio da empresa vencedora do
certame e o autor do projeto caracteriza a participação indireta
deste na licitação, o que afronta o disposto no art. 9º, § 3º,
da Lei 8.666/93.
Representação
relativa a certames licitatórios conduzidos pela Prefeitura
Municipal de Conceição/PB, tendo por objeto a construção de
açudes, apontara, dentre outras irregularidades, a relação de
filiação entre o autor do projeto de um dos açudes e o sócio da
empresa declarada vencedora da licitação. Realizadas as oitivas
regimentais após a suspensão cautelar do certame, o relator
consignou que a relação de parentesco entre autor do projeto de um
dos açudes licitados e o sócio da construtora licitante (pai do
autor), caracterizara "a participação indireta do autor do
projeto na licitação, vedada pelo art. 9º, § 3º, da Lei de
Licitações". Destacou que a exclusão do pai do quadro social
da construtora poucos meses antes da abertura do certame "longe
de constituir prova de sua inocência, pode ter sido engendrada
exatamente para escapar à vedação legal e atribuir contornos de
regularidade à contratação". Em seguida, mencionou outros
certames licitatórios promovidos pela prefeitura, com a participação
da mesma construtora, nos quais "a conclusão do Tribunal foi no
sentido da existência de fraude". O Tribunal, ao acolher a
proposta do relator, declarou a inidoneidade da construtora para
licitar com a Administração Pública Federal e inabilitou o gestor
(ex-prefeito) para o exercício de cargo em comissão ou função de
confiança na Administração, aplicando-lhe ainda a multa prevista
no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92. Acórdão
2079/2013-Plenário,
TC 030.223/2007-4, relator Ministro José Múcio Monteiro, 7.8.2013.
17.
Os critérios objetivos, previstos nas normas legais, de aferição
da exequibilidade das propostas possuem apenas presunção relativa,
cabendo à Administração dar oportunidade ao licitante para
demonstrar a viabilidade de sua proposta.
Pedidos
de Reexame interpostos pelas empresas Petrobras e MPE Montagens e
Projetos Especiais S/A contra o Acórdão 3.344/2012-Plenário
requereram a reforma de item da deliberação que determinara à
Petrobras que procedesse à anulação de todos os atos praticados
desde a injustificada desclassificação de três concorrentes por
inexequibilidade das propostas. Pretenderam as recorrentes que fossem
consideradas lícitas as desclassificações das propostas, de forma
a permitir a continuidade da execução do contrato firmado entre
elas. O relator observou que “a apreciação da exequibilidade de
propostas não é tarefa fácil, pois há dificuldades em se fixar
critérios objetivos para tanto e que não comprometam o princípio
da busca da proposta mais vantajosa para a administração. Nessa
linha, esta Corte já se manifestou em diversas oportunidades que os
critérios objetivos, previstos nas normas legais, de aferição da
exequibilidade das propostas possuem apenas presunção relativa,
cabendo à administração propiciar ao licitante que demonstre a
viabilidade de sua proposta”. Contudo, diante da situação fática
evidenciada nos autos (contrato assinado e em execução) e
considerando os efeitos reversos e prejuízos decorrentes da
interrupção contratual naquele momento, o relator entendeu cabível
tornar insubsistente a determinação impugnada. Destacou,
entretanto, que “esse entendimento não afasta a necessidade de
adequada apuração dos atos inquinados de desclassificação das
propostas de licitantes”. O Tribunal, ao acolher a proposta do
relator, deu provimento parcial ao recurso de forma a tornar
insubsistente a determinação recorrida, sem prejuízo de restituir
os autos à relatora a quo para a continuidade das apurações. Acórdão
2143/2013-Plenário,
TC 006.576/2012-5, relator Ministro Benjamin Zymler, 14.8.2013.
18.
Os contratos firmados no exterior que devam produzir efeitos
jurídicos no Brasil devem ser, obrigatoriamente, redigidos em língua
portuguesa, em atendimento ao princípio da publicidade.
Pedido
de Reexame interposto pela Petrobras contra o Acórdão 2094/2009 -
Plenário questionou determinação imposta a essa estatal para que
os futuros contratos sejam, obrigatoriamente, redigidos “em língua
portuguesa, ou em textos bicolunados, com tradução da língua
estrangeira para a língua portuguesa, conforme o disposto no art. 13
da Constituição Federal, c/c o art. 224 da Lei n. 10.406/2002
(Código Civil Brasileiro)”. A recorrente argumentou que seriam
lícitos os instrumentos contratuais firmados apenas em língua
estrangeira por sua subsidiária sediada no exterior. O relator,
assentado na legislação e na jurisprudência desta Corte, rebateu
essa argumentação destacando a necessidade de que os contratos
estejam vertidos para o vernáculo para que produzam efeitos
jurídicos no Brasil. Observou ainda que "a Petrobras é
integrante da administração pública indireta, de forma que está
sujeita ao princípio da publicidade ... De acordo com esse
princípio, o trato da coisa pública deve ser dotado de máxima
transparência, de forma a possibilitar o controle social por parte
dos administrados". Ponderou, contudo, a abrangência da
determinação impugnada, a qual abarcaria todos os contratos
celebrados pela estatal, inclusive as avenças firmadas pelas
subsidiárias no exterior, sem qualquer efeito jurídico no Brasil.
Destacou que "esse procedimento, além de onerar as contratações
com custos de tradução, pode provocar insegurança jurídica nos
contratados do exterior, os quais possivelmente não possuem
expertise em firmar contratos em língua diversa daquela de seu país
de origem". Nesse sentido, ponderando a aplicação do princípio
da publicidade com os princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, propôs a redução do campo de aplicação do
comando, de forma a não abarcar negócios jurídicos que não devam
produzir efeitos no Brasil. O Tribunal, ao acolher a proposta do
relator, deu provimento parcial ao recurso a fim de conferir a
seguinte redação ao item questionado: "nos futuros contratos
que vier a celebrar e que devam produzir efeitos jurídicos no
Brasil, atente para a obrigatoriedade de os termos contratuais serem
pelo menos redigidos em língua portuguesa". Acórdão
2145/2013-Plenário,
TC 006.588/2009-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 14.8.2013.
19.
Nos contratos firmados por sociedades de economia mista exploradoras
de atividade econômica, a adoção de cláusulas de
juízo arbitral deve estar técnica e economicamente justificada e
comprovadamente em conformidade com as práticas de mercado.
Ainda
no âmbito do Pedido de Reexame interposto pela Petrobras contra o
Acórdão 2094/2009-Plenário, a estatal contestou determinação
para que nos contratos “em que sejam incluídas cláusulas
compromissórias de resolução de conflitos em sede de juízo
arbitral, restrinja a resolução de eventuais litígios a assuntos
relacionados à sua área-fim e disputas eminentemente técnicas
oriundas da execução dos aludidos contratos” (grifos do relator).
Segundo a recorrente, "os conceitos de atividade fim e atividade
meio não se prestam para a definição da disponibilidade ou não de
eventual direito". O relator, ao concordar com essa tese,
observou que “o deslinde da questão passa pela natureza dos
direitos objeto da contratação da Petrobrás”. Nesse sentido,
amparado na doutrina e na jurisprudência, evidenciou a diferença
entre direitos disponíveis (interesse da administração) e
indisponíveis (interesse público), concluindo que, “sob a estrita
ótica da natureza do bem”, poderia haver a estipulação de
cláusula arbitral nos contratos administrativos que versem sobre
direitos disponíveis, ou seja, aqueles que envolvem uma
contraprestação financeira em decorrência de fornecimento de bens,
execução de obras ou prestação de serviços. Ponderou, contudo,
que “como regra geral, o compromisso arbitral não é cabível nos
contratos administrativos, sendo as exceções objeto de específica
disposição legal”. Ao analisar a situação peculiar das
sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica,
sujeitas ao regime jurídico das empresas privadas, o relator lembrou
que, a despeito da ausência de disposição legal específica, o
Superior Tribunal de Justiça, amparado no texto constitucional (art.
173, § 1° da CF), defende que essas sociedades podem utilizar a
cláusula arbitral nos contratos de que fazem parte. Acrescentou que
a jurisprudência do STJ não teria estabelecido limites para a
utilização da cláusula arbitral, mas “entende-se que ... somente
deve ser utilizada em situações peculiares devidamente justificadas
e de modo a se seguir a comprovada prática de mercado”. Nesse
sentido, propôs a alteração da determinação impugnada, “de
forma que a utilização de cláusula arbitral não seja restrita à
atividade fim da empresa, devendo entretanto ser justificada técnica
e economicamente e ser de acordo com a prática de mercado”. Nesses
termos, o Plenário acolheu a proposta formulada pelo relator, dando
provimento parcial ao recurso. Acórdão
2145/2013-Plenário,
TC 006.588/2009-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 14.8.2013.
20.
Nas contratações do tipo turn key em que a elaboração do projeto
básico for de responsabilidade da contratada (contratação
integrada), deve ser promovida, previamente à abertura da licitação,
a definição adequada das características do objeto a ser
contratado, por meio de estudos, ensaios e projetos preliminares de
engenharia.
Também
no Pedido de Reexame interposto pela Petrobras contra o Acórdão
2094/2009-Plenário, a estatal questionou determinação no sentido
de que “mesmo em contratações do tipo ‘turn key’ passe a
elaborar previamente à abertura do certame licitatório o projeto
básico e o seu respectivo orçamento detalhado”. Segundo a
recorrente, a contratação ocorrera de acordo com o Decreto 2.745/98
(Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras).
O relator, em preliminar, ressaltou que as contratações do tipo
turn key podem ocorrer “com a elaboração prévia do projeto
básico pela contratante ou com a atribuição à contratada de
execução do projeto básico”. Destacou que a deliberação
impugnada refere-se à segunda hipótese, denominada contratação
integrada, quando a elaboração do projeto básico fica a cargo da
contratada, a qual é prevista tanto na Lei 12.462/11, que estabelece
o RDC, quanto no Decreto 2.745/98, que aprova o regulamento
licitatório da Petrobras. “Nesses casos, a definição do objeto e
a sua orçamentação devem ocorrer mediante anteprojeto de
engenharia, de acordo com os normativos pertinentes”. Em relação
ao RDC, observou que, nos termos da Lei 12.462/11, “a Petrobras
pode dele se utilizar caso execute alguma ação integrante do
Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). Entretanto, até
porque a norma lhe é posterior, a decisão ora impugnada não tratou
dessa matéria, de forma que caberia a reforma da decisão para
excepcionar a hipótese de aplicação do RDC pela Petrobras”.
Observou ainda que a deliberação estaria incompatível com a
jurisprudência do TCU, segundo a qual “a licitude da utilização
pela Petrobras de contratações tipo EPC [turn key] deve ser aferida
em cada caso concreto”. Considerando que a determinação em
questão vedara a prática de forma geral, o Tribunal, após os
debates, decidiu por sua reforma para torná-la menos restritiva,
dando provimento parcial ao recurso de modo a conferir a seguinte
redação ao item questionado: “nas hipóteses legalmente
permitidas para a adoção de contratações tipo “turn key” sem
a elaboração prévia de projeto básico, promova, previamente à
abertura do certame licitatório, por meio de estudos, ensaios e
projetos preliminares de engenharia, a definição adequada ... [das]
características do objeto a ser contratado”. Acórdão
2145/2013-Plenário,
TC 006.588/2009-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 14.8.2013.
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