21. Nas licitações e contratações de obras e serviços de engenharia, compete aos gestores públicos exigir, a cada etapa (projeto, execução, supervisão e fiscalização), as respectivas Anotações de Responsabilidade Técnica, sob pena de responsabilização.

Em autos de Prestação de Contas Simplificada, exercício de 2009, do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Sergipe – IFS fora verificado, dentre outros apontamentos, o desabamento da estrutura de um galpão da Unidade Educativa de Produção, em consequência de irregularidades na contratação e na execução da obra, e a inutilização de outros três. Realizado o contraditório, a relatora anotou que a conduta do diretor-geral do campus São Cristóvão fora decisiva para a ocorrência das irregularidades, que acarretou dano ao erário, em especial porque (i) autorizou a realização de licitação e a contratação das empresas baseado em projeto básico apócrifo, (ii) permitiu a execução da obra e pagamentos sem as Anotações de Responsabilidade Técnica – ART do projeto básico e do orçamento da licitação e (iii) designou como fiscais das obras servidores sem qualificação para o encargo. No entendimento da relatora, o diretor-geral, ao agir dessa maneira “assumiu para si toda a responsabilidade pela coerência e suficiência das informações contidas naquele importante documento”. A propósito, lançou mão do parecer exarado pelo representante do Ministério Público que, alicerçado na legislação e na jurisprudência incidente, anotou: “deveria o gestor público ter exigido, nos termos da lei, a apresentação de ART referente ao projeto básico em questão, sendo que a sua inexistência fez recair sobre o mesmo, autoridade que homologou o processo licitatório, a responsabilidade por eventual deficiência de projeto ... Ademais, jurisprudência do TCU há muito se mostra pacífica acerca da obrigatoriedade de exigência, por parte do gestor público, da apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica – ART referente a projeto, execução, supervisão e fiscalização de obras e serviços de engenharia. Nesse sentido, inclusive, foi publicada a Súmula/TCU n. 260 ...”. Também recorrendo ao parecer do MP, a relatora entendeu não ser possível afastar a responsabilidade das empresas executoras: “o simples fato de terem executado obras de engenharia sem a apresentação da competente Anotação de Responsabilidade Técnica - ART faz recair sobre as empresas contratadas a responsabilidade sobre os defeitos, vícios ou incorreções, resultantes da elaboração e execução do projeto de engenharia em questão”. Nesse sentido, acolhendo proposta da relatora, o Tribunal julgou irregulares as contas do gestor, condenando-o ao recolhimento dos débitos apurados, dois deles solidariamente com as empresas contratadas, aplicando-lhes, individualmente, a multa capitulada no art. 57 da Lei 8.443/92. Acórdão 4790/2013-Segunda Câmara, TC 020.190/2010-7, relatora Ministra Ana Arraes, 13.8.2013.

22. A homologação é um ato de fiscalização e controle praticado pela autoridade competente sobre tudo o quanto foi realizado pela comissão de licitação, e equivale a aprovar os procedimentos até então adotados.

Em Recurso de Reconsideração interposto contra deliberação proferida em sede de Tomada de Contas Especial, na qual a responsável fora condenada em débito e sancionada com multa em decorrência de irregularidades verificadas em licitação, a recorrente alegou, dentre outros aspectos, que lhe competia, na qualidade de prefeita municipal, apenas homologar o certame, com base nos elementos constitutivos do procedimento licitatório. Analisando as alegações, a relatora anotou que no caso vertente a gestora fora ouvida, dentre outros aspectos, pela “falta da realização de pesquisa de preços de mercado dos bens a serem adquiridos”. Relembrou a relatora que “tivesse a gestora atentado para esse procedimento simples e se certificado de sua realização nos autos do processo licitatório, teria facilmente detectado o sobrepreço, pois a diferença apontada foi significativa”. Nesse passo, assinalou que “a homologação se caracteriza como um ato de controle praticado pela autoridade competente sobre tudo o quanto foi realizado pela comissão de licitação. Homologar equivale a aprovar os procedimentos até então adotados. Esse ato de controle não pode ser tido como meramente formal ou chancelatório, mas antes como um ato de fiscalização”. Assim, a gestora, ao homologar o certame diante da inexistência da pesquisa dos preços de mercado nos autos da licitação, dera ensejo ao superfaturamento apurado. Nesses termos, o Tribunal, ao acolher a proposição da relatora, negou provimento ao recurso. Acórdão 4791/2013-Segunda Câmara, TC 026.876/2010-8, relatora Ministra Ana Arraes, 13.8.2013.

23. A ausência, em edital de licitação internacional, de previsão de equalização das propostas ofertadas por licitantes nacionais e estrangeiros configura desobediência aos princípios da isonomia, da eficiência e do julgamento objetivo da licitação, previstos no art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal c/c o art. 42, §§ 4º e 5º, da Lei 8.666/93.

Representação relativa à licitação pública internacional conduzida pela Eletrobras, com recursos do BIRD, para a aquisição de religadores automáticos trifásicos apontara, dentre outras irregularidades, a ausência de equalização dos valores ofertados pelas licitantes. Analisando o mérito, após a realização de inspeção na Eletrobras, o relator registrou que os trabalhos de fiscalização evidenciaram que “de fato, não houve a realização do referido procedimento, deixando-se de considerar na análise das propostas a incidência de tributos e outras taxas no processo de importação/nacionalização dos produtos ofertados por licitantes estrangeiros, a teor do que estabelece o art. 42, §4º, da Lei n.º 8.666, de 1993”. A Comissão de Licitação justificara o fato aduzindo a desnecessidade da equalização face à existência de apenas uma proposta em conformidade com os requisitos do edital. Ademais, a fiscalização evidenciara a vantajosidade da proposta selecionada. Nesses termos, afastada a hipótese de dano ao erário, o relator registrou que “ausência de previsão editalícia para a equalização dos valores das propostas assume relevância em virtude de a presente licitação estar inserida no contexto de um projeto mais amplo, no qual diversas aquisições estão programadas para ocorrer nos próximos meses e anos, utilizando-se das regras e do normativo do BIRD”. Ressalvou, especialmente, as disposições do edital, aderentes às diretrizes do BIRD, que conferem tratamento diferenciado às licitantes nacionais e internacionais, “exigindo das primeiras a inclusão de todos os tributos e outras taxas de importação, dispensando, porém, as últimas da discriminação desses encargos”. A propósito, relembrou que, no tocante às aquisições viabilizadas com recursos de organismos internacionais, o TCU tem jurisprudência consolidada de que a aplicação das regras de aquisição próprias desses organismos não afasta, no que não for conflitante, a observância dos dispositivos da Lei 8.666/93. Em conclusão, registrou que “a comparação de preços das licitantes estrangeiras e nacionais, em bases tributárias e de custos totalmente distintas, sem a devida equalização, a exemplo do previsto na licitação em comento, importa em violação aos princípios da isonomia, do julgamento objetivo e da obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, devendo, portanto, ser repelido por este Tribunal”. Nesse sentido, o Plenário do TCU, acolhendo a proposta do relator, considerou parcialmente procedente a representação, cientificando a Eletrobras da irregularidade. Acórdão 2238/2013-Plenário, TC 008.590/2013-3, relator Ministro José Jorge, 21.8.2013.

24. É irregular a participação de cooperativas em licitação cujo objeto se refira a prestação de serviço que exija relações próprias de emprego, como subordinação (hierarquia) e habitualidade (jornada de trabalho) dos trabalhadores.

Representação relativa à licitação promovida pela Transpetro para a contratação de serviços auxiliares à operação com navios e caminhões tanques e serviços de conservação e limpeza no Terminal de Cabedelo, na Paraíba, apontara irregularidade na adjudicação do certame a cooperativa, vez que o trabalho desenvolvido implicaria subordinação e cumprimento de jornada. Em preliminar, foram realizadas as oitivas regimentais para que a Transpetro e a cooperativa contratada comprovassem que a prestação de serviço “prescindirá de subordinação, pessoalidade e habitualidade dos trabalhadores, sendo adequada para uma cooperativa e, portanto, não exigindo, necessariamente, que nela haja relações próprias de emprego”. Analisando o mérito, o relator apontou que as alegações apresentadas “foram incapazes de afastar a suspeita de que os trabalhos estejam sendo desenvolvidos de forma incompatível com a natureza associativa da contratada. Em particular, foi observada a existência de hierarquia entre os prestadores de serviços (...), com a presença de auxiliares e supervisores, o que denota a existência de subordinação nas atividades por eles desempenhadas”. Ademais, o contrato estabelecera que os serviços deveriam obedecer escala de horários, o que implica, necessariamente, a adoção de jornada regular para os trabalhadores. Concluiu o relator, assim, restar configurada “existência de características que tornam indevida a contratação dos serviços por intermédio de uma associação cooperativa”. Nesse passo e considerando a avença estar no final de sua vigência, sugeriu a expedição de determinação à Transpetro para que se abstivesse de prorrogar o contrato, promovendo, caso necessária a continuidade da prestação dos serviços, novo procedimento licitatório, “assegurando-se que suas cláusulas impeçam a participação de cooperativa quando houver necessidade de subordinação ou cumprimento de jornada”. Ao apreciar o feito, o Tribunal julgou procedente a representação, expedindo a determinação proposta pela relatoria. Acórdão 2221/2013-Plenário, TC 029.289/2009-0, relator Ministro José Múcio Monteiro, 21.8.2013.

25. A sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade sancionador, enquanto a prevista no art. 7º da Lei 10.520/02 produz efeitos no âmbito do ente federativo que a aplicar.

Representação versando sobre pregão eletrônico promovido pelo Serviço Federal de Processamento de Dados - Regional de São Paulo (Serpro/SP) apontara possível restrição à competitividade decorrente de disposição editalícia vedando a participação de empresas “que estejam com o direito de licitar e contratar suspenso com o SERPRO e/ou outros órgãos da Administração Pública, bem como tenham sido declaradas inidôneas pela mesma”. Em juízo de mérito, realizadas as oitivas regimentais após concessão da cautelar pleiteada pelo representante, o relator esclareceu que o Plenário do TCU vem “reafirmando a ausência de base legal para uma interpretação da norma que amplie os efeitos punitivos do art. 87, inciso III [suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a dois anos], da Lei 8.666/1993 a todos os entes e órgãos da Administração Pública (Acórdãos 3.243/2012, 3.439/2012, 3.465/2012, 842/2013, 739/2013, 1.006/2013 e 1.017/2013, todos do Plenário)”. A propósito, relembrou que o voto condutor do Acórdão 3.439/2012-Plenário sintetizou os elementos nos quais se funda a posição do TCU sobre a matéria: “a) as sanções do art. 87 da Lei 8.666/93 estão organizadas em ordem crescente de gravidade e, ao diferenciar aspectos como duração, abrangência e autoridade competente para aplicá-las, o legislador pretendia distinguir as penalidades dos incisos III e IV [declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública]; b) em se tratando de norma que reduz o direito de eventuais licitantes, cabe interpretação restritiva; c) o art. 97 da Lei de Licitações, ao definir que é crime admitir licitação ou contratar empresa declarada inidônea, reforça a diferenciação entre as penalidades de inidoneidade e suspensão temporária/impedimento de contratar, atribuindo àquela maior gravidade”. Noutro giro, versando agora sobre os limites de sanção correlata prevista na Lei do Pregão (Lei 10.520/02, art. 7º – impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios), e diante da possibilidade de que o Serpro/SP venha a conferir demasiado alcance a esse dispositivo, consignou o relator que “a jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos do Plenário 739/2013, 1.006/2013 e 1.017/2013) é firme no sentido de que tal penalidade impede o concorrente punido de licitar e contratar apenas no âmbito do ente federativo que aplicou a sanção, em consonância com o que dispõe o art. 40, inciso V e § 3º, da IN SLTI 2/2010”. Nesse sentido, e tendo em vista que as falhas verificadas não comprometeram efetivamente a competitividade do certame e tampouco frustraram o objetivo da contratação, o Plenário do TCU, acolhendo a proposta do relator, considerou parcialmente procedente a representação, revogando a cautelar expedida e cientificando o Serpro/SP de que “a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade sancionador, enquanto a prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002 produz efeitos apenas no âmbito interno do ente federativo que a aplicar”. Acórdão 2242/2013-Plenário, TC 019.276/2013-3, relator Ministro José Múcio Monteiro, 21.8.2013.

26. As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das respectivas obrigações no exercício financeiro em curso.

Em Representação relativa à concorrência conduzida pelo Centro Nacional de Pesquisa em Pesca, Aquicultura e Sistemas Agrícolas – CNPASA objetivando a conclusão das obras da sede da Embrapa Pesca e Aquicultura em Palmas/TO, o relator concluiu pela improcedência dos questionamentos levantados pela representante. Destacou, contudo, as seguintes falhas detectadas pela unidade técnica, relativas à previsão orçamentária: a) em que pese o contrato ter prazo de vigência superior a um exercício financeiro, não houve a devida inclusão do empreendimento no Plano Plurianual (PPA) vigente,"em afronta ao que preceitua o art. 5º, § 5º, da Lei Complementar 101/2000 (LRF)"; b) erro de classificação orçamentária, uma vez que a funcional-programática utilizada está codificada e classificada como atividade (não como projeto), o que é incompatível com a natureza do empreendimento; c) "não foi efetuada abertura de créditos adicionais com dotação orçamentária específica para a obra ..., de tal forma que o aludido empreendimento não está devidamente incluído no Orçamento Fiscal da União". Nesse sentido, concluiu que houve ilegalidade quando a concorrência fora lançada e, posteriormente, firmado o contrato, "sem que estivessem garantidos os respectivos créditos orçamentários para a cobertura das correspondentes despesas (art. 7º, § 2º, inciso III, e art. 55, inciso V, da Lei n. 8.666/1993)". Destacou ainda que, de acordo com a Lei Complementar 101/00 – LRF e a jurisprudência do TCU, "as obras e os serviços somente poderão ser licitados quando houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das respectivas obrigações decorrentes a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma físico- financeiro". Ponderou, contudo, que a opção de licitar e contratar as obras de conclusão da sede do CNPASA sem a adequada previsão orçamentária, "embora represente afronta à legislação e à jurisprudência do TCU, pautou-se na necessidade de se evitar a ocorrência de prejuízos futuros decorrentes da deterioração de serviços pendentes de finalização". O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, julgou a representação improcedente quanto às falhas apontadas pela representante, sem prejuízo de efetuar determinações e cientificar o CNPASA quanto às impropriedades detectadas. Acórdão 4910/2013-Segunda Câmara, TC 045.505/2012-8, relator Ministro Marcos Bemquerer Costa, 20.8.2013.

27. As exigências de habilitação devem guardar proporcionalidade com a dimensão e a complexidade do objeto licitado, de modo a proteger a Administração Pública de interessados inexperientes ou incapazes para prestar o serviço desejado.

Representação concernente ao pregão eletrônico conduzido pelo Instituto Brasileiro de Museus (Ibram) para a contratação de serviço de jardinagem para as dependências do Museu Imperial de Petrópolis/RJ apontara, dentre outras irregularidades, possível inabilitação indevida de licitante. Segundo a representante, o seu atestado de capacidade técnico-operacional teria sido indevidamente rejeitado, "já que ele seria compatível e similar com o serviço licitado". Em juízo de mérito, o relator destacou que "a exigência de atestado de capacidade técnico-operacional comprovante da realização do serviço licitado, com a alocação de jardineiros e auxiliares de jardinagem, não se mostra desarrazoada, por não exceder os limites necessários e adequados à plena execução do objeto ...”. Observou que, a despeito disso, "a representante apresentou atestado que não comprova a execução de serviços de jardinagem, mas, sim, do fornecimento de mão de obra para prestação de serviços de motorista, auxiliar de serviços gerais, recepcionistas, telefonistas e copeiras". Ao concluir que a exigência editalícia não teria restringido a competitividade do certame, ressaltou que "o entendimento pacífico do TCU é no sentido de que as exigências da fase de habilitação devem guardar proporcionalidade com o objeto licitado, de sorte a proteger a administração pública de interessados inexperientes ou incapazes para prestar o serviço desejado, destacando-se, nesse ponto, a Súmula TCU nº 263 ...”. Nesse sentido, considerou adequada a inabilitação questionada, ressaltando que “a habilitação no certame em tela foi apurada pela comprovação da realização de serviços similares ..., de modo que a experiência em algum tipo de serviço de jardinagem já seria suficiente para demonstrar a aptidão técnico-operacional da licitante”. O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, julgou improcedente a representação, considerando prejudicado o pedido de medida cautelar formulado pela representante. Acórdão 4914/2013-Segunda Câmara, TC 020.800/2013-4, relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, 20.8.2013.

28. Os orçamentos de licitações em obras e serviços de engenharia devem considerar a desoneração instituída pela Lei 12.844/13, que possibilita a redução de custos previdenciários das empresas de construção civil, caracterizando sobrepreço a fixação de valores em contrato que desconsidere tal dedução.

Levantamento de Auditoria realizado nas obras de reforma e ampliação do terminal de passageiros do Aeroporto Salgado Filho, em Porto Alegre/RS, apontara, dentre outras irregularidades, "sobrepreço decorrente de preços excessivos frente ao mercado". No caso concreto, o orçamento da licitação não considerara a desoneração instituída pela Lei 12.844/13, que, ao alterar o art. 7º da Lei 12.546/11 permite a redução dos custos previdenciários das empresas de construção civil nas obras de construção de edifícios, de instalações prediais, de acabamento e outros serviços especializados de construção. O relator anotou que a desoneração "impacta diretamente e significativamente nos encargos sociais sobre a mão de obra, aplicável ao objeto da presente contratação. São 20% a menos a serem aplicados sobre os custos de todos os operários. Ao mesmo tempo, como medida compensatória, deve-se incluir 2% sobre o lucro bruto relativo à Contribuição Previdenciária sobre a Renda Bruta (CPRB), a ser incluída diretamente no BDI". Ressaltou ainda que "a não consideração dessa novidade em matéria tributária ensejou um sobrepreço em toda a mão de obra do empreendimento". Considerando que a Infraero, ao tomar conhecimento da irregularidade, republicou o edital, bem como aplicou a desoneração estabelecida pela Lei 12.546/11, o Tribunal, acolhendo proposta do relator, decidiu, em relação ao ponto, notificar a empresa da impropriedade relativa à "inobservância, à época da elaboração do orçamento da obra, da Lei 12.844/2013, que alterou o art. 7º da Lei 12.546/2011 – a impactar nos custos das empresas da construção civil nas áreas de construção de edifícios; instalações elétricas, hidráulicas e outras instalações em construções; obras de acabamento e outros serviços especializados de construção – especificamente quanto à desoneração do INSS nos encargos sociais sobre a mão de obra e quanto à criação da Contribuição Previdenciária sobre a Renda Bruta (CPRB), a onerar o BDI em 2%". Acórdão 2293/2013-Plenário, TC 017.124/2013-1, relator Ministro Valmir Campelo, 28.8.2013.

29. Nas licitações para aquisição de veículos, no que se refere a consumo e emissão de poluentes, devem os editais adotar exigências tecnicamente embasadas, que possam ser objetivamente avaliadas, sem a imposição de restrições a tecnologias que possam oferecer níveis compatíveis com os parâmetros pretendidos.

Representação versando sobre suposta irregularidade em pregão eletrônico conduzido pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), destinado à aquisição de motocicletas tipo comum com baú, por meio do sistema de registro de preços, apontara possível restrição à competitividade decorrente de cláusula no edital demandando “sistema de alimentação por injeção eletrônica para motores com capacidade volumétrica entre 130 cm³ e 155 cm³”. Em juízo de mérito, realizadas as oitivas regimentais após a suspensão cautelar do certame, anotou o relator que “a questão central da representação diz respeito à utilização de resultados de estudo técnico realizado pela ECT com objetivo de justificar a exigência constante do item 2.2.5 do Anexo 03 do edital, sob a alegação de que motocicletas com motor com capacidade volumétrica, entre 130 cm³ e 155 cm³, não dotadas de sistema de alimentação por injeção eletrônica, consomem mais combustíveis e emitem mais dióxido de carbono (CO₂)”. Ressaltou que o estudo realizado pela ECT baseou-se exclusivamente em sua frota de motocicletas, sendo indevida a extrapolação do resultado para o universo de motocicletas disponíveis no mercado, “dado que tecnologias mais modernas poderiam vir a ser implementadas em modelos que não aqueles da frota da estatal”. No tocante à emissão de gases poluentes, anotou o relator que “a própria área técnica da empresa pública reconhece que há outros métodos para diminuir a emissão de poluentes que não passam necessariamente pelo sistema de alimentação dos motores, como, por exemplo, a utilização de catalisadores de ar”. Embora caracterizada a impropriedade – consistente no descarte de outras tecnologias que permitiriam menores consumo e emissão de poluentes – o relator consignou que a exigência não eliminara a competitividade do certame (quatro modelos de motocicleta atenderiam ao requisito) e, tampouco, comprometera sua economicidade, com o segundo colocado ofertando proposta final inferior a da primeira colocada. Nesse sentido, entendeu o relator – preservados os princípios da eficiência, da impessoalidade e do desenvolvimento sustentável – pela convalidação da licitação, sem prejuízo da emissão de determinação à ECT para que, nas futuras licitações, “faça constar dos editais, no que se refere a consumo e emissão de poluentes, exigências tecnicamente embasadas, que possam ser objetivamente avaliadas, sem a imposição de restrições a tecnologias que possam oferecer níveis compatíveis com os parâmetros pretendidos pela empresa”. O Plenário do TCU, acolhendo a proposta da relatoria, julgou parcialmente procedente a representação, revogando a cautelar concedida e expedindo a determinação sugerida. Acórdão 2297/2013-Plenário, TC 003.663/2013-2, relator Ministro Benjamin Zymler, 28.8.2013.