30.
A atestação é condição prévia essencial ao pagamento do
serviço, pois representa a confirmação, pelo contratante, de que o
objeto foi integralmente atendido nos termos acordados, sendo
inadmissível o pagamento de serviço medido por parâmetro
dissonante daquele estipulado em contrato.
Recursos
de Reconsideração contestaram deliberação proferida em sede de
Tomada de Contas Especial, na qual os recorrentes foram condenados em
débito e sancionados com multa em decorrência de pagamentos
realizados em desacordo com contrato firmado pelo Conselho Federal de
Engenharia e Agronomia – Confea, cujo objeto era a prestação de
serviços de planejamento, organização, execução e acompanhamento
de eventos. Embora o critério contratual de pagamento para os
serviços de montagem de estandes fosse o metro quadrado, fora
efetivamente utilizado como parâmetro o m2/diária, levando a
dispêndios a maior. Analisando as razões recursais, a relatora
anotou a ilegitimidade de argumentos que busquem afastar os termos
contratuais ajustados, mormente em face da inexistência de termo
aditivo que alterasse o parâmetro de medição do serviço. No que
respeita ao mérito da fórmula contratual, a relatora assentou que
“o parâmetro metragem quadrada é utilizado em contratações da
administração pública, sobretudo quando se trata de eventos
predeterminados, com bens e serviços pré-estipulados”. Ademais,
os serviços prestados e medidos incorretamente foram atestados por
gestor do Confea, ora recorrente, “o que permitiu legitimar
indevidamente os pagamentos em desacordo com a previsão contratual”.
A propósito, destacou a relatora que “a atestação é condição
prévia essencial ao pagamento do serviço, pois representa a
confirmação, pelo contratante, de que o objeto foi integralmente
atendido, nos termos em que acordado”. No caso vertente, “a
verificação da inconsistência entre critério definido em cláusula
contratual e parâmetro efetivamente utilizado pela empresa deveria,
obrigatoriamente, ter ocasionado impugnação das notas fiscais”. O
gestor, contudo, atestou como corretos os serviços prestados e seus
respectivos valores, levando à consumação do dano ao erário,
restando incontroversa nos autos a caracterização de sua
responsabilidade. Nesses termos, o Tribunal, ao acolher a proposição
da relatora, negou provimento aos recursos. Acórdão
5848/2013-Primeira Câmara, TC 015.743/2010-1, relatora Ministra Ana
Arraes, 27.8.2013.
31.
A exigência de apresentação de amostras é compatível com as
licitações realizadas mediante pregão, inclusive na forma
eletrônica, e deve ser requerida na fase de classificação das
propostas e somente do licitante provisoriamente classificado em
primeiro lugar.
Pedido
de Reexame contestou deliberação proferida pelo TCU em sede
representação, pela qual foram expedidas determinações e assinado
prazo para que o Departamento da Merenda da Secretaria Municipal da
Educação de São Paulo (DME/SME/PMSP) anulasse pregão presencial
para registro de preços, cujo objeto era a aquisição de sucos de
laranja integral pasteurizado congelado e de néctar de frutas
congelado. A licitação fora viabilizada com recursos do Programa
Municipal de Alimentação Escolar e do Programa Nacional de
Alimentação Escolar (PNAE). A peça recursal produzida pelo
DME/SME/PMSP insurgira-se contra três das determinações
proferidas, alegando – no que respeita à não adoção de pregão
eletrônico e à exigência de amostras de todas as licitantes –
que: “(i) é lícito que a apresentação de amostras ocorra antes
da fase de lances e seja exigida de todos os licitantes com vistas a
afastar empresas aventureiras e a garantir a seriedade do certame;
(ii) a adoção da modalidade pregão eletrônico é inviável na
hipótese vertente, uma vez que dificultaria o recebimento e a
análise das amostras”. Em preliminar, assentou o relator que os
aportes federais de recursos por meio do PNAE consistem em
transferências voluntárias, razão pela qual não se convertem em
receita própria do ente beneficiário. Assim, dada sua natureza
federal, a aplicação dos recursos deve seguir as regras gerais
estabelecidas pela União e a jurisprudência do TCU. No mérito,
destacou o relator que “encontra-se consolidado nesta Corte o
entendimento de que a exigência de apresentação de amostras é
admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do
licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que
previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório”.
Em seu sentir, a extensão da exigência a todos os licitantes carece
de razoabilidade porque “impõe ônus a totalidade dos
participantes que, a depender do objeto, pode ser excessivo,
encarecendo o custo de participação na licitação e desestimulando
a presença de potenciais participantes”. Nesse passo, entendeu o
relator que a exigência de amostras, quando requerida apenas do
licitante classificado em primeiro lugar, é perfeitamente compatível
com as peculiaridades da modalidade pregão, já que “garante a
presteza, a perfeição e a eficiência do procedimento sem
comprometer a sua celeridade”. Ademais, no que respeita à alegação
de que o pregão eletrônico seria inviável na hipótese sob exame,
consignou que “além de ampliar a competição, o pregão
eletrônico não é incompatível com a exigência de amostras, caso
o gestor considere-a indispensável, devendo, contudo, caso se trate
de aplicação de recursos federais, exigi-la apenas do licitante
provisoriamente classificado em primeiro lugar.” Nesses termos, o
Tribunal, ao acolher a tese da relatoria, negou provimento ao
recurso, mantendo inalteradas as determinações
questionadas. Acórdão
2368/2013-Plenário,
TC 035.358/2012-2, relator Ministro Benjamin Zymler, 4.9.2013.
32.
O estabelecimento do prazo de validade da ata do sistema de registro
de preços é competência privativa da União, tendo em vista sua
fixação em norma de caráter geral (art. 15, § 3º, da Lei
8.666/93).
Ainda
no Pedido de Reexame interposto pelo Departamento da Merenda da
Secretaria Municipal da Educação de São Paulo (DME/SME/PMSP), fora
alegado – no que respeita à determinação relativa ao prazo de
validade das atas de registro de preço – que “a vigência da ata
de registro de preços por período superior a um ano é regular,
tendo em vista que o Município de São Paulo, no exercício de sua
competência legislativa suplementar, editou a Lei Municipal
13.278/2012 que, no art. 13, autoriza a prorrogação por um ano”.
Nesse aspecto, relembrou o relator que a determinação fora
fundamentada no art. 15, § 3º, inciso III, da Lei 8.666/93, na
jurisprudência do TCU e no disposto na Súmula TCU 222, para a qual
“as decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à
aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe
privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos
administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios”. Destacou que, nos termos do art. 15, §
3º, da Lei de Licitações, “o sistema de registro de preços será
regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais e
observadas algumas condições, dentre as quais o limite da validade
do registro, que não poderá ser superior a um ano”. Pressupostos,
aliás, assentados nas sucessivas regulamentações editadas,
incluindo o novel Decreto 7.892/2013, que, em seu art. 12, dispôs
que “o prazo de validade da ata de registro de preços não será
superior a doze meses, incluídas eventuais prorrogações”.
Segundo o relator, a matéria encontra-se disciplinada em “norma
geral, dotada de abstração e generalidade e cuja observância é
obrigatória por parte dos administradores dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. Em conclusão,
consignou que “o Município de São Paulo, ao editar a Lei
Municipal 13.278/2012, que autoriza a prorrogação do prazo de
vigência da ata de registro de preços por mais um ano, legislou
concorrentemente, invadindo a competência privativa da União para
legislar sobre normas gerais de licitação e contratação”. O
Tribunal, acolhendo a proposição do relator, negou provimento ao
recurso, mantendo inalteradas as determinações expedidas. Acórdão
2368/2013-Plenário,
TC 035.358/2012-2, relator Ministro Benjamin Zymler, 4.9.2013.
33.
Nos termos dos artigos 60, parágrafo único, e 62 da Lei 8.666/93, a
execução de serviços sem a formalização de termo contratual
caracteriza contrato verbal, ainda que o pagamento seja realizado
após a assinatura do contrato.
Embargos
de Declaração apontaram omissão em deliberação que julgara
irregulares as contas do embargante em razão, dentre outras, de
irregularidade relativa à execução de serviços para premiação
institucional sem amparo contratual. Segundo a recorrente, a omissão
estaria caracterizada pela falta de fundamentação da
irregularidade, motivo pelo qual solicitara que fosse explicitado
“por que uma empresa que sabe que será contratada para apresentar
o desenho do prêmio e que tem obrigação de apresentar o produto no
ato da contratação, há de ser considerada como prestadora de
serviço sem contrato”. No caso concreto, a empresa fora contratada
por inexigibilidade de licitação, ao amparo do art. 25, inciso II,
da Lei 8.666/93. A relatora, ao rejeitar a alegação de omissão,
destacou trechos do relatório e do voto condutor da deliberação
recorrida que fundamentam a irregularidade: "Tanto a cláusula
primeira, quanto a cláusula quarta do referido contrato (...)
demonstram, de maneira inequívoca, previsão
expressa para entrega e pagamento da primeira parcela do objeto do
contrato (concepção e desenho), respectivamente, no ato de sua
assinatura,
circunstância essa que não seria possível se não houve execução
da primeira parcela em data anterior à da assinatura. Com isso, fica
evidente que a execução da primeira parcela do contrato se deu em
data anterior à da assinatura do termo do contrato e, portanto, sem
que houvesse formalização do mesmo... Ainda que o pagamento tenha
ocorrido em data posterior à da assinatura do contrato, a
contratação do serviço se deu em data anterior a celebração do
contrato e sem a formalização do termo contratual..."
(grifamos). Destacou ainda a relatora que "a assinatura do
contrato representou mera formalidade, já que na verdade as partes
já haviam celebrado antes um contrato verbal", o que afronta a
legislação, que só o admite em situações excepcionais (arts. 60,
parágrafo único, e 62 da Lei 8.666/1993). Considerando que não
houve a omissão alegada, o Tribunal negou provimento ao
recurso. Acórdão
2380/2013-Plenário,
TC 015.335/2006-8, relatora Ministra Ana Arraes, 4.9.2013.
34.
A especificação, no edital, de produto ou bem cuja descrição e
características correspondem a modelo exclusivo de determinado
fabricante, sem que haja justificativas técnicas, afronta o disposto
nos arts. 3º, caput e § 1º, e 7º, § 5º, da Lei 8.666/93 c/c o
art. 9º da Lei 10.520/02.
Representação
versando sobre pregão eletrônico realizado pela Prefeitura
Municipal de Seringueiras/TO para aquisição de cultivadores
motorizados com enxada rotativa, mediante emprego de recursos
federais oriundos de convênio, apontara irregularidade no edital
relativa à "especificação de cultivador motorizado acoplado a
enxada rotativa TA49 ...cuja descrição e características
correspondem aos modelos exclusivos do fabricante Agritech Lavrale
S.A.". Em juízo de mérito, o relator anotou que, a despeito da
mencionada descrição constar do plano de trabalho que integra o
convênio, "a especificação constante do edital não atende ao
disposto no art. 7º, § 5º, da Lei 8.666/1993, segundo o qual 'É
vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e
serviços sem similaridade ou de marcas, características e
especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente
justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e
serviços for feito sob o regime de administração contratada,
previsto e discriminado no ato convocatório’”. Acrescentou que o
referido dispositivo legal, aplicado subsidiariamente ao pregão,
permite a adoção de características e especificações exclusivas
nos casos em que for tecnicamente justificável, "situação não
demonstrada pela administração municipal contratante".
Ressaltou, por fim, que embora existam diversas marcas e modelos de
cultivador motorizado com enxada rotativa, a descrição enxada
rotativa “TA49” somente foi encontrada nos produtos da empresa
Agritech, o que teria causado restrição indevida do caráter
competitivo do certame. Nesse sentido, o Tribunal, acolhendo a
proposta do relator, determinou a anulação do certame, sem prejuízo
de cientificar a prefeitura da irregularidade, bem como o concedente
e a instituição financeira interveniente da falha incorrida no
plano de trabalho do convênio. Acórdão
2387/2013-Plenário,
TC 009.818/2013-8, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman
Cavalcanti, 4.9.2013.
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