Informativo TCU

4. O pagamento de salários inferiores aos constantes da proposta somente configura descumprimento contratual caso exista cláusula expressa no edital e no contrato exigindo a identidade entre esses valores.

Pedido de Reexame apresentado pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) contra o Acórdão 1233/2008-Plenário atacou, dentre outros pontos, determinação para que a autarquia levantasse valores pagos a maior decorrentes da “incompatibilidade entre os salários efetivamente pagos pelas empresas contratadas e aqueles informados nas suas Planilhas de Composição de Custos apresentadas por ocasião das licitações”, e instaurasse “os respectivos processos de tomada de contas especial no caso de as contratadas se negarem a restituir ao erário os valores recebidos indevidamente”. Os autos trataram, originariamente, de representação versando sobre contratos de prestação de serviços especializados de supervisão técnica. Ao discordar do entendimento do relator, o ministro revisor rememorou precedente análogo ao caso em exame, no qual externou a seguinte posição sobre a questão: “Com efeito, é certo que a planilha com os preços unitários apresentados na licitação vincula o proponente. O equívoco, todavia, é entender que as quantias ali constantes devem corresponder aos custos que serão incorridos pelo contratado para cumprir o objeto, pois, no regime de execução contratual por empreitada, no qual a retribuição do contratado se dá mediante o preço avençado, e não por uma margem de lucro, como na contratação por administração, o que a planilha ostenta são os preços dos insumos considerados pelo concorrente na formação do valor a ser cobrado da Administração, e não os seus reais custos. (...) A tese que vincula os gastos com insumos aos valores da proposta confunde custos da contratada com os seus preços (os quais somente são custos sob o ponto de vista da Administração) (...) Veja-se que, como consequência disso, a aferição do superfaturamento acaba sendo feita em relação aos custos do contratado, e não aos valores de mercado, mesmo diante da inexistência, como no caso concreto, de dificuldade prática para a estimativa destes com base em sistemas de referência ou outra fonte confiável de preços, e desconsiderando-se o fato de o regime de execução contratual ser por empreitada”. Nesse sentido, concluiu o revisor: “O que se depreende, portanto, dos fundamentos do Acórdão 2784/2012-Plenário, é que o pagamento de salários inferiores aos da proposta somente configuraria descumprimento contratual caso houvesse cláusula expressa no edital e no contrato exigindo a identidade entre esses valores, sendo a regra geral a de que as quantias constantes da proposta correspondem aos preços dos serviços, e não aos custos da contratada. Assim, uma vez que não há cláusula dessa natureza nos contratos de engenharia consultiva em comento, não se pode falar em violação ao contrato na realização desses pagamentos”. Seguindo o voto do revisor, o Plenário do TCU deu provimento ao recurso. Acórdão 2438/2013-Plenário, TC 014.508/2007-5, revisor Ministro José Múcio Monteiro, 11.9.2013.

5. A realização de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do procedimento licitatório independe de previsão em edital, uma vez que a Lei 8.666/93 não impõe tal exigência.

Representação versando sobre pregão eletrônico promovido pela Caixa Econômica Federal (Caixa) para a contratação de empresa para o desenvolvimento de soluções de TI apontara irregularidade na fase de habilitação do certame. A representante alegara que teria havido “rigor excessivo no julgamento dos documentos”, além de "violação aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo", uma vez que, "apesar de terem sido apresentados os atestados de qualificação técnica exigidos no edital", a pregoeira requisitara cópias dos respectivos contratos para validação dos atestados, o que não estava previsto no instrumento editalício. Em juízo de mérito, o relator anotou que "a teor do art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, é facultada à autoridade julgadora, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo. À luz desse comando legal, que não menciona que a diligência em questão teria de estar prevista em edital, não há que se falar em extrapolação das regras do certame e, consequentemente, em violação aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo". Ressaltou ainda a razoabilidade do procedimento adotado pela Caixa, a qual, "diante da concisão dos termos em que são redigidos os atestados", buscou uma descrição técnica mais detalhada dos serviços indicados nos documentos apresentados, "com vistas à comprovação de que os trabalhos anteriormente executados pela licitante eram, de fato, compatíveis com os que pretende contratar". O Tribunal, acolhendo a proposta do relator, indeferiu a medida cautelar pleiteada e considerou improcedente a representação. Acórdão 2459/2013-Plenário, TC 021.364/2013-3, relator Ministro José Múcio Monteiro, 11.9.2013.

6. É irregular o uso da modalidade pregão para a licitação de obra, que, nos termos da Lei 8.666/93, é toda “construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação”, independentemente dos materiais nela empregados ou de eventual mobilidade do objeto a ser executado.

Representação relativa à contratação, com recursos federais, de Unidades Modulares de Assistência à Cidadania com Portabilidade, realizada pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, apontara, dentre outras irregularidade, "o uso de modalidade inadequada – pregão eletrônico – para contratação de obra". Realizadas as oitivas regimentais após a concessão de medida cautelar, a Secretaria de Saúde alegou que o objeto contratado refere-se a fornecimento de bens "em face da sua 'mobilidade', característica esta incompatível com a execução de obra". O Relator rebateu, destacando que "o material a ser empregado nessas construções – painéis metálicos pré- fabricados – delas não retira a condição de obra de engenharia, porque a edificação, espécie do gênero obra, não se desnatura em razão dos materiais utilizados". Destacou que "a Lei de licitações e contratos administrativos não leva em consideração os materiais empregados na obra para conceituá-la. Obra, nos termos da Lei, é 'toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta' (art. 6º, inciso I, da Lei 8.666/1993)". Ainda em relação ao objeto contratado, destacou que a produção dos painéis metálicos nas instalações da contratada "é também qualificada como obra, porque o legislador incluiu a 'fabricação' como espécie do gênero obra". Acrescentou que a fabricação desses materiais é obra acessória à obra principal (construção dos prédios) e que o edital da licitação exigiu "a prestação de serviços de engenharia indissociáveis às obras de edificação". Por fim, anotou que "eventual operação de desmontagem e remontagem do prédio, em local diverso, dele não retiraria a condição de imóvel, tampouco afasta a conclusão de que a incorporação dessas unidades modulares ao solo é obtida por meio de construção, de obra de engenharia". Considerando que o objeto não se ajusta ao conceito de compra, mas ao de contratação de obra, o Tribunal, acolhendo a proposta do relator, considerou a representação procedente e emitiu determinações corretivas aos agentes envolvidos. Acórdão 2470/2013-Plenário, TC 015.707/2013-0, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 11.9.2013.