O sistema de controle interno

Aniello dos Reis Parziale - OAB/SP nº 259.960.  Advogado, Bacharel pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, membro do Consultoria Jurídica da Editora NDJ desde 2007. É mestrando em Direito Econômico e Político pelo Programa de Pós-graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Texto elaborado em agosto de 2015

Consoante estabelece o art. 70, caput, do Texto Constitucional, além do controle externo, exercido pelo Congresso Nacional, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da Administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, também ocorrerá por meio do sistema de controle interno de cada Poder.

Grife-se que o sistema de controle interno da Administração Pública detém estribo no caput do art. 74 da CF/1988, cujo teor estabelece que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, da União, Estados, Distrito Federal e Municípios manterão, de forma integrada, tal sistema com a finalidade de: (I) avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; (II) comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da Administração Pública, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de Direito Privado; (III) exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres dos entes federados; e (IV) apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

Além das atribuições acima destacadas, estabelece o art. 59 da Lei de Responsabilidade Fiscal, que deverá o sistema de controle interno também fiscalizar a gestão fiscal de cada Poder, com ênfase no que se refere a: I – atingimento das metas estabelecidas na Lei de Diretrizes Orçamentárias; II – limites e condições para realização de operações de crédito e inscrição em Restos a Pagar; III – medidas adotadas para o retorno da despesa total com pessoal ao respectivo limite, nos termos dos arts. 22 e 23; IV – providências tomadas, conforme o disposto no art. 31, para recondução dos montantes das dívidas consolidada e mobiliária aos respectivos limites; e V – destinação de recursos obtidos com a alienação de ativos, tendo em vista as restrições constitucionais e da lei complementar.

Segundo o eg. TCSP, in verbis:

“Controlar significa fiscalizar pessoas, físicas e jurídicas, evitando que a objetivada entidade se desvie das finalidades para as quais foi instituída na sociedade.

E o adjetivo “interno” quer dizer que, na Administração Pública, o controle será exercido por servidores da própria entidade auditada, conforme as normas, regulamentos e procedimentos por ela própria determinada, em consonância, óbvio, com os preceitos gerais da Constituição e das leis que regem o setor público” (Manual Básico, o Controle Interno do Município. São Paulo, 2015. p. 11. Disponível em:<http://www4.tce.sp.gov.br/sites/tcesp/files/manual-controleinterno-tcesp-fev-2015_0.pdf>. Acesso em: 14 ago. 2015).

Destaque-se que o controle interno não é invenção do constituinte de 1988. Encontra previsão legal no art. 76 da Lei Federal nº 4.320/1964, cujo teor assenta que tal controle será exercido privativamente pelo Poder Executivo. O fato de este dispositivo legal fazer menção unicamente ao Poder Executivo gerava dúvida em relação à obrigação de os demais Poderes da União serem obrigados a controlar internamente a execução orçamentária. Ressalte-se que tal imprecisão restou devidamente solucionada em 1988, quando o texto assentado no caput do art. 74 da Carta Magna estabeleceu que o controle interno deve ser mantido pelos Poderes constantes no art. 2º do Texto Constitucional, quais sejam o Executivo, o Legislativo e o Judiciário.

Diante de todos os dispositivos constitucionais e legais acima destacados, denota-se cristalino o dever de todos os entes federativos criarem tal sistema integrado de órgão de controle interno.

Ilustrando tal assertiva, salienta Jorge Ulisses Jacoby Fernandes que, in verbis:

“É sim, obrigatória a existência de órgão de controle interno nos três poderes da União, na forma estabelecida na Constituição Federal. Mais do que isso: como o art. 75 estende as regras pertinentes ao controle realizado pelos tribunais de contas aos Estados e, tendo o controle interno a função de apoiar o externo, em homenagem à simetria que deve nortear a estrutura do controle, é correto assentar que também as unidades federadas devem possuir sistema de controle interno” (Tribunal de Contas no Brasil: jurisdição e competência. Belo Horizonte: Forúm, 2003. p. 85) (grifo nosso).

Em razão da imposição assentada no caput do art. 74 da CF/1988, o eg. TCSP editou o Comunicado SDG nº 32/2012, estabelecendo que “[...] é dever dos Municípios, por meio de normas e instruções, instituir, se inexistentes, e regulamentar a operação do controle interno, de molde que o dirigente municipal disponha de informações qualificadas para a tomada de decisões, além de obter mais segurança sobre a legalidade, legitimidade, eficiência e publicidade dos atos financeiros chancelados, sem que hajam razões para alegar desconhecimento” (grifo nosso).

Ainda destaca este comunicado que “[...] a adequada instituição do correspondente órgão de controle interno é medida que será verificada por ocasião da fiscalização levada a efeito pelo Tribunal de Contas, com repercussão no exame das contas anuais” (grifo nosso).

Grife-se ainda que a inobservância da disciplina acima destacada poderá repercutir negativamente nas contas do gestor público, na medida em que a reprovação destas poderá suspender temporariamente sua carreira política, consoante estabelece a LC nº 64/1990 (Lei da Inelegibilidade) em seu art. 1º, inc. I, al. g.

Desta mesma forma, estabelece o art. 10 da Lei Orgânica do TCMT (LC nº 269/2007), que “A falta de instituição e manutenção do sistema de controle interno poderá ensejar a irregularidade das contas e/ou a emissão de parecer prévio contrário à sua aprovação, sem prejuízo das penalidades previstas em lei ao respectivo responsável, por omissão no seu dever legal”.

Estabelecida a obrigatoriedade de criação de controle interno por parte dos entes federativos, saliente-se que este deverá ser necessariamente exercido por servidores públicos pertencentes ao quadro permanente da Administração.

Com efeito, os controladores internos deverão fazer parte do quadro efetivo do Poder ou entidade, devendo o cargo ser provido mediante concurso público, não sendo possível que tais agentes públicos ocupem cargo de provimento em comissão. Assim deve ser, pois os titulares desses cargos devem agir com isenção, não podendo sofrer pressão ou influências dos titulares de poder, de modo a não prejudicá-los no desempenho de suas atribuições. Por tal razão, não é recomendável a criação de cargos em comissão para o exercício das atividades de controle interno. É sempre bom lembrar que os cargos de provimento em comissão deverão ser restritos às atribuições de direção, chefia e assessoramento, consoante determinado no art. 37, inc. V, da CF/1988.

Destaque-se que “nas pequenas Prefeituras e Câmaras Municipais ou mesmo nas entidades descentralizadas de pouca movimentação financeira, para elas um único servidor pode responder pela estrutura do Controle Interno, e, sob certas condições, não há necessidade de nova contratação para a lide; bastaria específica gratificação para o funcionário designado, conforme as possibilidades financeiras do órgão ou entidade” (TOLEDO JR., Flavio Corrêa de. A necessidade de dar eficácia ao controle interno do Município. BDM – Boletim de Direito Municipal, São Paulo, NDJ, ano 30, n. 2, p. 86, fev. 2014).

O sistema de controle interno será criado por meio de lei, de iniciativa do Chefe do Executivo, devendo cada Poder ou entidade editar as competentes normas, regulamentos e procedimentos que permitam o seu funcionamento interno, de modo a garantir a atuação da Controladoria.

A instituição, a efetiva estruturação e o aparelhamento do órgão de controle interno apresenta-se como um excepcional auxílio aos gestores públicos quando da execução orçamentária, de forma a afastar erros e equívocos quando da aplicação da legislação administrativa e financeira, normas contábeis etc., haja vista serem inúmeras as exigências legais e regulamentares que norteiam o emprego de dinheiro público e gestão do patrimônio coletivo. Procedendo-se desta maneira, afastam-se eventuais e futuros questionamentos realizados pelo controle externo, sociedade civil, Ministério Público etc.

Verifica-se, portanto, como bem ensina Flavio Corrêa de Toledo Jr., que “razões não faltam para o administrador público logo regulamentar o até então inoperante controle interno, valendo-se de funcionários concursados,honestos, de bom relacionamento com os demais, portadores de boa capacidade de aprendizado” (TOLEDO JR., 2014, p. 84).

Por fim, em nosso sentir, razão maior para a instituição do controle interno é a necessidade de assegurar a efetividade do Texto Constitucional acima destacado, de forma a garantir que os gastos públicos sejam adequadamente fiscalizados, apresentando-se correta a determinação no sentido de que a não regulamentação desta vigilância poderá gerar reflexos nas contas do administrador público, uma vez que, em sendo prejudicada sua carreira política, tratará a coisa pública com o zelo merecido.

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 703 DE 18 DE DEZEMBRO DE 2015 - Acordos de leniência

Altera a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, para dispor sobre acordos de leniência.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei: 

Art. 1º A Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, passa a vigorar com as seguintes alterações: 

“Art. 15.  A comissão designada para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica, após a instauração do processo administrativo, dará conhecimento ao Ministério Público de sua existência, para apuração de eventuais delitos.” (NR) 

“Art. 16.  A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão, no âmbito de suas competências, por meio de seus órgãos de controle interno, de forma isolada ou em conjunto com o Ministério Público ou com a Advocacia Pública, celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos e pelos fatos investigados e previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e com o processo administrativo, de forma que dessa colaboração resulte:

I - a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber;

II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação;

III - a cooperação da pessoa jurídica com as investigações, em face de sua responsabilidade objetiva; e

IV - o comprometimento da pessoa jurídica na implementação ou na melhoria de mecanismos internos de integridade. 

§ 1º  .............................................................................

...........................................................................................

III - a pessoa jurídica, em face de sua responsabilidade objetiva, coopere com as investigações e com o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento; e

IV - a pessoa jurídica se comprometa a implementar ou a melhorar os mecanismos internos de integridade, auditoria, incentivo às denúncias de irregularidades e à aplicação efetiva de código de ética e de conduta. 

§ 2º  O acordo de leniência celebrado pela autoridade administrativa:

I - isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do caput do art. 6º e das sanções restritivas ao direito de licitar e contratar previstas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e em outras normas que tratam de licitações e contratos;

II - poderá reduzir a multa prevista no inciso I do caput do art. 6º em até dois terços, não sendo aplicável à pessoa jurídica qualquer outra sanção de natureza pecuniária decorrente das infrações especificadas no acordo; e

III - no caso de a pessoa jurídica ser a primeira a firmar o acordo de leniência sobre os atos e fatos investigados, a redução poderá chegar até a sua completa remissão, não sendo aplicável à pessoa jurídica qualquer outra sanção de natureza pecuniária decorrente das infrações especificadas no acordo.

.......................................................................................... 

§ 4^o  O acordo de leniência estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo administrativo e quando estipular a obrigatoriedade de reparação do dano poderá conter cláusulas sobre a forma de amortização, que considerem a capacidade econômica da pessoa jurídica.

.......................................................................................... 

§ 9º  A formalização da proposta de acordo de leniência suspende o prazo prescricional em relação aos atos e fatos objetos de apuração previstos nesta Lei e sua celebração o interrompe.

.......................................................................................... 

§ 11.  O acordo de leniência celebrado com a participação das respectivas Advocacias Públicas impede que os entes celebrantes ajuizem ou prossigam com as ações de que tratam o art. 19 desta Lei e o art. 17 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, ou de ações de natureza civil. 

§ 12.  O acordo de leniência celebrado com a participação da Advocacia Pública e em conjunto com o Ministério Público impede o ajuizamento ou o prosseguimento da ação já ajuizada por qualquer dos legitimados às ações mencionadas no § 11. 

§ 13.  Na ausência de órgão de controle interno no Estado, no Distrito Federal ou no Município, o acordo de leniência previsto no caput somente será celebrado pelo chefe do respectivo Poder em conjunto com o Ministério Público. 

§ 14.  O acordo de leniência depois de assinado será encaminhado ao respectivo Tribunal de Contas, que poderá, nos termos do inciso II do art. 71 da Constituição Federal, instaurar procedimento administrativo contra a pessoa jurídica celebrante, para apurar prejuízo ao erário, quando entender que o valor constante do acordo não atende o disposto no § 3^o.” (NR) 

“Art. 17.  A administração pública poderá também celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável por atos e fatos investigados previstos em normas de licitações e contratos administrativos com vistas à isenção ou à atenuação das sanções restritivas ou impeditivas ao direito de licitar e contratar.” (NR) 

“Art. 17-A.  Os processos administrativos referentes a licitações e contratos em curso em outros órgãos ou entidades que versem sobre o mesmo objeto do acordo de leniência deverão, com a celebração deste, ser sobrestados e, posteriormente, arquivados, em caso de cumprimento integral do acordo pela pessoa jurídica.” (NR) 

“Art. 17-B. Os documentos porventura juntados durante o processo para elaboração do acordo de leniência deverão ser devolvidos à pessoa jurídica quando não ocorrer a celebração do acordo, não permanecendo cópias em poder dos órgãos celebrantes.” (NR) 

“Art. 18.  Na esfera administrativa, a responsabilidade da pessoa jurídica não afasta a possibilidade de sua responsabilização na esfera judicial, exceto quando expressamente previsto na celebração de acordo de leniência, observado o disposto no § 11, no § 12 e no § 13 do art. 16.” (NR) 

“Art. 20.  ..................................................................... 

Parágrafo único.  A proposta do acordo de leniência poderá ser feita mesmo após eventual ajuizamento das ações cabíveis.” (NR) 

“Art. 25  ...................................................................... 

§ 1º  Na esfera administrativa ou judicial, a prescrição será interrompida com a instauração de processo que tenha por objeto a apuração da infração. 

§ 2º  Aplica-se o disposto no caput e no § 1º aos ilícitos previstos em normas de licitações e contratos administrativos.” (NR) 

“Art. 29.  ..................................................................... 

§ 1º  Os acordos de leniência celebrados pelos órgãos de controle interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios contarão com a colaboração dos órgãos a que se refere o caput quando os atos e fatos apurados acarretarem simultaneamente a infração ali prevista. 

§ 2º  Se não houver concurso material entre a infração prevista no caput e os ilícitos contemplados nesta Lei, a competência e o procedimento para celebração de acordos de leniência observarão o previsto na Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, e a referida celebração contará com a participação do Ministério Público.” (NR) 

“Art. 30.  Ressalvada a hipótese de acordo de leniência que expressamente as inclua, a aplicação das sanções previstas nesta Lei não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de:

I - ato de improbidade administrativa nos termos da Lei nº 8.429, de 1992;

II - atos ilícitos alcançados pela Lei nº 8.666, de 1993, ou por outras normas de licitações e contratos da administração pública, inclusive no que se refere ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC, instituído pela Lei nº 12.462, de 2011; e

III - infrações contra a ordem econômica nos termos da Lei nº 12.529, de 2011.”  (NR) 

Art. 2º  Ficam revogados:

I - o § 1º do art. 17 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de1992; e

II - o inciso I do § 1º do art. 16 da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. 

Art. 3º  Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação. 

Brasília, 18 de dezembro de 2015; 194º da Independência e 127º da República. 

DILMA ROUSSEFF

José Eduardo Cardozo

Nelson Barbosa

Luís Inácio Lucena Adams

Valdir Moysés Simão

Este texto não substitui o publicado no DOU de 21.12.2015

Orientação Normativa/AGU nº 3, de 01.04.2009

Orientação Normativa/AGU nº 3, de 01.04.2009 - “Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação”. ^1 *

A primeira diretriz que se depreende da orientação em destaque é a necessidade de que os processos administrativos que objetivam a realização de competentes prorrogações contratuais devem passar pelo crivo da assessoria jurídica, a fim de que esta verifique a legalidade do expediente.

Feito tal registro, esclareça-se que tal orientação vem reafirmar lição clássica doutrinária, melhor professada do saudoso jurista Diogenes Gasparini,² que salienta, como grande mestria, que “não se prorroga o que está expirado, acabado, em suma, que não está em vigor”.

Assim, diante da expiração do prazo aposto no instrumento contratual, não é licito realizar prorrogação desse ajuste, simulando, no termo aditivo contratual, o ajustamento com o particular em data retroativa à sua efetiva celebração, coadunado-se tal tempo com o fim da vigência do ajuste. Ressalte-se que não é de outra forma que se manifesta o Eg. Tribunal de Contas da União. Vejamos:

“É vedada a realização de serviços sem a devida cobertura contratual e a celebração de contratos e aditivos com prazos de vigência retroativos.

(...)

- 9.2. determinar à ECT que se abstenha de promover a aquisição de bens ou serviços sem cobertura contratual, bem assim de celebrar contratos com cláusula de vigência retroativa, caracterizando a existência de contrato verbal antes de sua formalização, por contrariar o disposto no parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666/93;” (Acórdão 25/2007 – Plenário)

1 REFERÊNCIA: art. 57, inc. II, Lei nº 8.666, de 1993; Nota DECOR nº 57/2004-MMV; Acórdãos TCU 211/2008-Plenário e 100/2008-Plenário.

2 Cf. in Direito Administrativo, 14ª ed., Saraiva, São Paulo, 2009, p. 721.


* Em caso de citação, o referido texto encontra-se publicado no Boletim de Licitações e Contratos (BLC), editado pela Editor NDJ  (Parte: 1 -  Ano: 24, nº 2, fevereiro de 2011, páginas: 123).

Orientação Normativa/ AGU nº 18, de 01.04.2009

Orientação Normativa/ AGU nº 18, de 01.04.2009 - “Contrata-se por inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993, conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, ou a inscrição em cursos abertos, desde que caracterizada a singularidade do objeto e verificado tratar-se de notório especialista”. ¹ *

O inc. II do art. 25 da Lei de Licitações permite o afastamento da competente licitação para a contratação dos serviços técnicos enumerados no seu art. 13², cuja natureza seja singular, especial ou inédita, devendo o contratado ser uma pessoa, física ou jurídica notoriamente especializada.

Já, a referida orientação normativa, disciplinado apenas os casos de contratação de conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal ou a inscrição em cursos abertos, estabelece que tal ajustamento somente se revestirá de legalidade caso reste pormenorizadamente caracterizado que o evento a ser contratado seja singular e que a pessoa seja um notório especialista.

Analisando esses elementos que são de observância obrigatória, acerca da singularidade a ser comprovada manifesta-se o TCU, por meio da ainda vigente Súmula nº 39:

"A dispensa de licitação para a contratação de serviços com profissionais ou firmas de notória especialização, de acordo com alínea "d" do art. 126, § 2º, do Decreto-lei 200, de 25/02/67, só tem lugar quando se trate de serviço inédito ou incomum, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, um grau de subjetividade, insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação".

Já em relação à notória especialidade do particular, o próprio §1º do art. 25 fixa parâmetros objetivos mínimos que deverão ser observados pela Administração promotora da contratação direta. Observe:

“§ 1^o  Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”

Em não sendo possível comprovar motivadamente a singularidade do objeto pretenso, bem como a notória especialização do futuro contratado, ou havendo dúvidas acerca destas características encontradas no bem e no particular³·, tal expediente administrativo de exceção não deve ser realizado, devendo, neste caso, ser instaurada a competente licitação.

Por fim, esclarecemos que recentemente o assunto foi sumulado pelo Tribunal de Contas da União.⁴

1 REFERÊNCIA: art. 25, inc. II, da Lei 8.666, DE 1993; Decisões TCU 535/1996-Plenário e 439/1998-Plenário.

2 Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

3 Cf. in Curso de Licitações e Contratos Administrativos, Belo Horizonte, Fórum, 2007, p. 99.

4

TCU, Súmula nº 252/2010 - “A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado”.

* Em caso de citação, o referido texto encontra-se publicado no Boletim de Licitações e Contratos (BLC), editado pela Editor NDJ  (Parte: 1 -  Ano: 24, nº 2, fevereiro de 2011, páginas: 252-253).

Orientação Normativa/AGU nº 4, de 01.04.2009

Orientação Normativa/AGU nº 4, de 01.04.2009 - “A despesa sem cobertura contratual deverá ser objeto de reconhecimento da obrigação de indenizar nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa”. ¹

Tal orientação vem determinar à Administração Pública federal, quando verificar que um contrato encontra-se inválido, ante a flagrante descobertura contratual válida, que implemente o competente pagamento, a título de indenização, nos termos do art. 59, parágrafo único do Estatuto federal Licitatório² o qual será apurado por meio de competente processo de ajuste de contas ou justificação de despesas, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa.

Nesse sentido, uma despesa realizada sem a devida cobertura contratual, como por exemplo, a realização de serviços extraordinários, não constantes do escopo inicial do ajuste, acréscimo quantitativos superiores aos competentes limites, contratação verbal, gastos superiores ao valor contratado, deverá ser devidamente paga ao particular, por meio de processo de ajustes de contas ou justificação de despesas. ³

Esclareça-se que a condição exigida pelo parágrafo único do art. 59 da Lei federal nº 8.666/93, todavia, é apuração da boa-fé do particular para a realização do pagamento da indenização devida. “Afigura-se irrebatível que a indenização em favor do particular, cujo patrimônio seja afetado por atuação indevida da Administração Pública, depende da sua boa-fé”⁴

Nesse sentido, se o fato que ensejou a anulação do ajuste for imputado ao particular, ou seja, se no caso concreto o ato que maculou a legalidade da contratação teve a sua participação, a indenização será descabida. Ilustrando nossa assertiva, o Jurista Marcos Juruena⁵ assevera que “Se o contratado executou o contrato (ou prorrogou a sua execução já sem base contratual) de boa fé, para assegurar a continuidade do serviço público, nem mesmo o art. 42 da LRF, pode ensejar o não pagamento da despesa pelo sucessor.”

De conseguinte, extrai-se do raciocínio acima estabelecido que a indenização pelos serviços prestados pelo particular no âmbito de um contrato administrativo inválido não é automática, devendo ser apurado a boa-fé do particular além da conclusão do competente processo administrativo que apurará a monta devida.

Acerca dos limites da indenização, ou seja, o quatum debeator, observa-se que a doutrina (que parte se mantém silente sobre o tema) não é uníssona em relação à possibilidade do particular ser ressarcido integralmente pela execução do objeto, recebendo, neste caso, alem do custo despendido, a remuneração do capital investido, ou seja, o seu lucro. Entendendo que a indenização do particular deve ser composta pelo efetivo ganho, ou seja, ou o lucro, com certos limites, assevera o jurista Marcos Juruena, ⁶ in verbis:

“Polêmico, no entanto, é o valor da indenização. Entendemos que deve ela levar em conta o efetivo ganho da Administração e o prejuízo do particular, que inclui, pois, a sua margem de lucro. Tal não é a conclusão adotada pelo Estado do Rio de Janeiro, que, calcado no pronunciamento do Procurador do Estado Alexandre Santos Aragão, entende que só devem ser ressarcidos os custos do contratado, que caracterizam o seu empobrecimento imputável à Administração. Não admite, pois, a inclusão de qualquer margem de lucro na indenização, que não seria um desfalque ou perda material.

Data venia, ousamos discordar por entender que a ninguém é dado causar prejuízo a outrem; no caso, negar o lucro ao colaborador da Administração, que pacientemente prestou seus esforços em situação de emergência (e só nestas admite-se o termo de ajuste), é impor-lhe trabalhar de graça, violando o princípio da livre iniciativa”

Assim, também entende o jurista mineiro Carlos Pinto Coelho Motta, ⁷in verbis:

“O artigo em pauta suscita o acautelamento, sobretudo em face do princípio da estabilidade dos contratos. Concordo plenamente com o Professor Justen Filho: o parágrafo do art. 59 será inconstitucional se restringir o direto do contrato à ampla indenização.”

E o jurista Marçal Justen Filho,⁸ in verbis:

“É inconstitucional a restrição imposta no parágrafo único do art. 59. A Administração tem o deve de indenizar o contratado não apenas ‘pelo que este houver executado até a data em ela for executada’. O particular tem direito de ser indenizado amplamente pelas perdas e danos sofridos. Indenizar apenas o que ele tiver executado significaria restringir o ressarcimento apenas de uma parte dos danos emergentes, o que conflita com o art. 37, §6º da CF/88.

O Estado terá de indenizar o particular por todos os danos e pelo lucro que a ele adviria se o contrato fosse válido e fosse integralmente executado ”

Arrematando o tema, preleciona o Ministro do Eg. Tribunal de Contas da União Benjamim Zymler,⁹ in verbis:

“Frise-se que esse parágrafo único refere-se ao deve de indenizar; não ao dever de remunerar. Assim sendo, o contratado terá o direito ao pagamento de importância correspondente apenas ao custo do que executou excluída a parcela remuneratória, visando evitar o enriquecimento sem causa do Poder Público. Por outro lado, se ficar demonstrada a culpa exclusiva da Administração, o contratado fará jus ao pagamento do preço integral (custo mais remuneração) do que houver sido executado”

Contrário ao pagamento do lucro é o entendimento do jurista Jessé Torres Pereira Junior,¹⁰ in verbis:

“Frise-se que o parágrafo alude a ‘dever de indenizar’ e, não, a dever de remunerar. Entende-se por indenizar o pagamento tão só do custo do que foi executado pelo contratado, excluída a parcela remuneratória que compõe o preços avençado. A satisfação do custo da prestação afasta o enriquecimento ilícito da Administração; a exclusão do valor remuneratório acompanha o caráter de sanção inerente à nulidade.

Ordinariamente, haverá presunção de concorrência de culpas na geração do vício apenado com nulidade, já que, em matéria de contrato, o encontro de vontades inclui o dever, para ambas as partes, de examinar as cláusulas e condições do que estão a contratar, sendo, em princípio, inescusável para ambas a presença do vício

Excepcionalmente, demonstrada a culpa exclusiva da Administração Pública, o contratado terá o direito ao pagamento do preço integral (custo mais remuneração) do que houver executado”

E como podemos acima verificar também é essa a opinião de Alexandre dos Santos Aragão,¹¹ que salienta, in verbis:

“Entendemos, no entanto, que a Administração Pública deve ao prestador de serviços apenas os danos emergentes, ou seja, o preço de custo, com os acréscimos legais, excluídos eventuais lucros cessantes, lucros esse que auferiria em situação de normalidade jurídica, isto é, se a obrigação da Administração Pública em efetuar os pagamentos adviesse de contrato, e não do enriquecimento sem causa.”

Já para o Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Eg. Tribunal de Contas da União, Dr. Lucas Rocha Furtado,¹² o pagamento deve ser arbitrado pela Administração, não restando cristalino se o pagamento da indenização efetivamente será composto pelo lucro. Vejamos:

“Na hipótese de anulação, ao contrário, ainda que o art. 59 determine que a Administração somente deva ressarcir prejuízos sofridos pelo contratado se o vício que resultou na declaração de nulidade não lhe pode ser imputado, a Administração não estará, é evidente, desonerada da obrigação de indenizar pelo que tenha sido efetivamente executado. Essa indenização, no entanto, será obtida de acordo com valores arbitrados pela Administração e não necessariamente deverão ser respeitados os valores constantes no contrato, haja vista não se puder esperar efeito válido de contrato nulo”

Para nós, o disposto no art. 59, parágrafo único, deve compatibilizar-se como o mandamento constitucional insculpido no art. 37, §6º da Constituição Federal de 1988, que estabelece que a responsabilidade do Estado é objetiva em relação aos atos praticados pelos agentes públicos em desacordo com a Lei e que causarem danos a terceiros, in casu, contratantes, sob pena de subverter a ordem constitucional, como acima já foi salientado. Assim, o pagamento na integralidade deve ocorrer.

Nesse sentido, de nada vale o dispositivo legal infraconstitucional supramencionado limitar o pagamento apenas aos custos efetivos despendidos na execução do objeto, não realizando a contraprestação relacionada ao lucro do particular, uma vez que o princípio da responsabilidade objetiva do Estado determina a reparação integral dos prejuízos sofridos. Assim, não poderia a Administração agir de outra forma, sob pena de flagrante inconstitucionalidade.

Assim, suportar o prejuízo, em face do não pagamento do lucro ao particular que executou o devido objeto, atendendo a necessidade administrativa, não se compatibiliza pela nova ordem jurídica. De conseguinte, seria admitir a irresponsabilidade da Administração, que dominava o passado limitar o pagamento apenas à parcela dos custos efetivamente despendido. Por ser oportuno, esclareça-se que o tema já foi enfrentado pelos tribunais superiores, cujo Acórdão merece reprodução, in verbis:

3. Acudindo o terceiro de boa-fé aos reclamos do Estado e investindo em prol dos desígnios deste, a anulação do contrato administrativo quando o contratado realizou gastos relativos à avença, implica no dever do seu ressarcimento pela Administração. Princípio consagrado na novel legislação de licitação (art. 59, Parágrafo Único, da Lei n.º 8.666/93).

4. Os pagamentos parciais revelam o reconhecimento da legitimidade do débito.

5. À luz da prova dos autos, em essência, a contratada coadjuvou o Estado-Soberano numa operação de defesa do produto nacional, cujo contrato de sindicabilidade restrita pelo STJ (Súmula n.º 05), manteve-se hígido, posto não invalidado por ação autônoma própria.

6. Indenizabilidade decorrente da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos, gerando a confiabilidade em contratar com a entidade estatal.

7. O dever de a Pessoa Jurídica de Direito Público indenizar o contratado pelas despesas advindas do adimplemento da avença, ainda que eivada de vícios, decorre da Responsabilidade Civil do Estado, consagrada constitucionalmente no art. 37, da CF.

8. Deveras, "... se o ato administrativo era inválido, isto significa que a Administração, ao praticá-lo, feriu a ordem jurídica. Assim, ao invalidar o ato, estará, ipso fato, proclamando que fora autora de uma violação da ordem jurídica. Seria iníquo que o agente violador do direito, confessando-se tal, se livrasse de quaisquer ônus que decorreriam do ato e lançasse sobre as costas alheias todas as conseqüências patrimoniais gravosas que daí decorreriam, locupletando-se, ainda, à custa de que, não tendo concorrido para o vício, haja procedido de boa-fé. Acresce que, notoriamente, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade. Donde quem atuou arrimado neles, salvo se estava de má-fé (vício que se pode provar, mas não pressupor liminarmente), tem o direito de esperar que tais atos se revistam de um mínimo de seriedade. Este mínimo consiste em não serem causas potenciais de fraude ao patrimônio de quem neles confiou -como, de resto, teria de confiar." (Celso Antônio Bandeira de Mello, in "Curso de Direito Administrativo", Malheiros, 14ª ed., 2002, p. 422-423).

9. Assim, somente se comprovada a má-fé do contratado, uma vez que veda-se-lhe sua presunção, restaria excluída a responsabilidade da União em efetivar o pagamento relativo à "Operação Patrícia", matéria cuja análise é insindicável por esta Corte Superior, ante a incidência do verbete sumular n.º 07, tanto mais quando o Tribunal de origem, com cognição fática plena, afastou a sua ocorrência. (STJ - REsp 547196 DF 2003/0019993-2)

"A administração pública pode anular seus próprios atos, quando inquinados de ilegalidade (Súmula 473); mas, se a atividade do agente público acarretou danos patrimoniais ou morais a outrem – salvo culpa exclusiva dele, eles deverão ser ressarcidos, de acordo com o disposto no art. 37, § 6º, da CF." (STF - RE 460.881, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 18-4-2006, Primeira Turma, DJ de 12-5-2006.)

Após a devida instauração pela autoridade competente, o referido processo administrativo de ajustes de contas, deve, por óbvio, estar devidamente instruído com a documentação hábil a demonstrar a situação fática a fim de identificar e quantificar o objeto executado, como, por exemplo, prova de execução do objeto e do recebimento.

No entanto, saliente-se que essa irregularidade, além de ensejar a necessária instauração de processo administrativo de ajustes de contas ou justificação de despesas, pode implicar também na apuração e oportuna responsabilização dos agentes públicos que, ao menos em tese, infringiram o dever funcional de observar as normas legais e regulamentares, conforme estabelece o art. 82 do Estatuto federal Licitatório c/c inc. III do art. 116 do 8.112/90.

Sobre o tema, versa novamente Jessé Torres Pereira Junior¹³, in verbis:

“A parte final do parágrafo único impõe à Administração o dever de apurar a responsabilidade quanto à acusação do vício fatal. Promover responsabilidade, para usar-se o verbo da lei, significa atuar em três esferas: responsabilidade administrativa (de que poderá resultar a aplicação de penalidades a servidores); responsabilidade pena (mediante remessa de peças ao Ministério Público, para que este, caso convença-se de que há indícios do crime, deflagre a ação penal cabível); e a responsabilidade civil (ajuizamento de ação cabível para postular a reparação de danos acaso sofridos pela Administração)”

Por outro lado, cremos que a orientação em destaque reafirmar o princípio geral do Direito Civil que veda o locupletamento sem causa, o qual está devidamente insculpido no art. 884 do Código Civil Brasileiro¹⁴, que se consubstancia em um “ganho não proveniente de causa justa. Aumento do patrimônio de alguém sem justa causa, ou sem qualquer fundamento jurídico, em detrimento do de outrem.”¹⁵, o que acaba por asseverar a aplicabilidade do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, uma vez o princípio ventilado não é afastado nas relações contratuais entre a Administração Pública e os particulares. Nesse sentido, alías, salienta Celso Antonio Bandeira de Mello,¹⁶ in verbis:

“Na esfera do Direito Administrativo, por vezes, uma atuação do administrado, do mesmo passo que lhe causa um empobrecimento, vem a produzir um enriquecimento patrimonial em favor do Poder Público, faltando, todavia, um fundamento jurídico prestante que sirva para justificar tal resultado – o qual, portanto, significa um locupletamento do Poder Público a expensas de outrem.”

1 REFERÊNCIA: arts. 59, parágrafo único, 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993; Acórdão TCU 375/1999-Segunda Câmara.

2 Art. 59, parágrafo único – “Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.”

3 Acerca de tal processo, manifesta-se Jessé Torres Pereira Junior, in verbis: “No que respeita ao reconhecimento de dívida, instrumentalizado pelo termo de ajuste de contas, para regularizar os contratos não formalizados e autorizar o pagamento de despesas sem prédio empenho, ampara-se que dispõem o art. 37 da Lei federal nº 4.32064, de 17.03.64, que institui normas gerais de direito financeiro para a União, Estados Distrito Federal e Municípios, e o art. 67, II do Decreto estadual nº 3.149 de 28.04.80, que regulamenta a Código de Administração Financeira e Contabilidade Pública do Estado do Rio de Janeiro.

Comentado-os, o Tribunal de Contas desse Estado já vez ver que o ‘Termo de Ajuste de Contas’ é o instrumento legal de que dispõe a administração para apurar dívidas contraídas sem a devida cobertura contratual, no intuito de exarar o ato do seu reconhecimento, autorizar a emissão de empenho, a liquidação e o pagamento da despesa originária de exercício já encerrado ou no próprio. Esta a forma usual da administração para corrigir falhas dessa natureza (Ac. De 09.12.93, Rel. Conselheiro Reynaldo Sant’Anna ) (Cf. in Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, 8º Ed., São Paulo, Renovar, 2009, p. 685.)

4 Cf. Marçal Justem Filho in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13º Ed., São Paulo, Dialética, 2009, p. 719.

5 Cf. in Direito Administrativo contratual, Rio de Janeiro, Lumen juris, 2004, p. 394.

6 Idem, p. 392.

7 Cf. in Eficácia nas Licitações Públicas & Contratos, 10ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2005, p. 476.

8 Idem, p.724.

9 Cf. in Direito Administrativo e Controle, Belo Horizonte, Fórum, 2006, p. 116.

10 Idem, pp. 676/677.

11 Cf in Informativo de Licitações e Contratos – ILC, nº 102, ago. 2002, p. 654.

12

Idem, p. 560

13 Idem, pp.677/678.

14 Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

15 Cf. in Dicionário Jurídico, 1ª ed., vol. 2, Saraiva, São Paulo, 1998, p. 337.

16 Cf. in Curso de Direito Administrativo, 23º ed., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 641.

Orientação Normativa/AGU nº 6, de 01.04.2009 -

Orientação Normativa/AGU nº 6, de 01.04.2009 - “A vigência do contrato de locação de imóveis, no qual a Administração Pública é locatária, rege-se pelo art. 51 da Lei nº 8.245, de 1991, não estando sujeita ao limite máximo de sessenta meses, estipulado pelo inc. II do art. 57, da Lei nº 8.666, de 1993”.¹

Tal orientação normativa vem reafirmar o entendimento de que a disciplina da vigência dos contratos administrativos, constante do art. 57 da Lei de Licitações, não se aplica aos contratos cujo objeto refira-se a locações de imóveis, onde a Administração Pública figure como locatária, por conta da determinação constante do art. 62, § 3º, I, da Lei de Licitações, que estabelece:

“Art. 62. .......................................................................................................

.......................................................................................................................

§ 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:

I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;”

Por conseguinte, quando a Administração celebra uma contratação com um particular visando locar um bem para determinado uso, figurando-se como locatária, acaba por se submeter, além das normas de direito público, naquilo que couber, às normas de direito privado, sendo uma delas, como expressamente determina a orientação normativa estudada, o art. 51 da Lei de Locações.

Afastando-se a aplicabilidade do art. 57 da Lei de Licitações - muito embora a Administração desatenta tente configurar a locação, que muito embora seja um serviço, por força do inc. II do art. 6º da norma supramencionada, como um serviço continuado, a fim de alcançar a vigência do ajuste no prazo máximo admitido pelo dispositivo supramencionado, ou seja, 60 meses - desengessa-se o contrato, o que permite maior elasticidade do prazo contratual, permitindo-se, por exemplo, que a vigência se estenda além do exercício financeiro e sejam prorrogados com fundamento nas regras pertinentes ao Direito Privado, evitando prejuízo ao interesse público almejado com a locação do imóvel. Sobre o tema em destaque, não é de outra forma que entende o Eg. Tribunal de Contas da União², a saber, in verbis:

“18. Além disso, é certo que o art. 62, § 3º, inc. I, particularizou alguns dispositivos, sem olvidar as demais normas gerais, obrigando sua incidência sobre os contratos cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado, inclusos aí os contratos de locação em que o Poder Público seja locatário.

19. Isso objetivando que, na participação de entidade administrativa em relação contratual caracteristicamente privada, houvesse sujeição do particular a algumas normas de direito público com vista a assegurar a observância da legalidade e o respeito ao interesse público. Sujeição essa parcial, sob pena de supressão do regime de mercado ou do desequilíbrio econômico que ofenderia a livre concorrência e inviabilizaria a empresa privada.

20. Ocorre que o art. 57 que trata da duração e prorrogação dos contratos administrativos não foi mencionado entre as regras aplicáveis, no que couber (arts. 55 e 58 a 61, e demais normas gerais), aos contratos sob comento. Desse modo, entende-se plausível a argumentação de que o referido artigo possa não ser aplicável a esses contratos.

21. Nesse caso, a norma que disciplina a matéria recairia sobre a Lei nº 8.245/91 (Lei do Inquilinato), a qual prevê para o imóvel urbano a livre convenção no ajuste do prazo no tocante à duração do contrato, com exceção aos que tiverem prazo estipulado igual ou superior a dez anos, por depender de vênia conjugal.

23. Verifica-se, portanto, que ao publicizar os contratos de locação de imóveis celebrados pela Administração, o legislador deixou à aplicação do Direito Privado as questões relativas à duração e prorrogação desses contratos.

(...)

24. Nesse sentido é o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: ‘A restrição do artigo 57 também não se aplica aos contratos de concessão de obra pública. (...)

E não se aplica ainda aos contratos de direito privado celebrados pela

Administração, porque o artigo 62, § 3º, ao determinar a aplicação, aos mesmos, das normas da Lei nº 8.666/93, fala expressamente nos artigos 55 e 58 a 61, pulando, portanto, o artigo 57, pertinente ao prazo’.” ³

Em lição cristalina, preleciona o Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Eg. Tribunal de Contas da União, Dr. Lucas Rocha Furtado, o magistério que merece a reprodução, in verbis:

“Feitas essas considerações, observamos, ainda, que a Lei nº 8.666/93, em seu art 62, §3º, I, não determina que os contratos ali mencionados devam submeter-se ao disposto no art. 57, que cuida da fixação dos prazos de vigência dos contratos administrativos. Assim, nada impede, por exemplo, que a Administração alugue imóvel por prazo superior ao do exercício financeiro, não obstante tenha que observar o princípio geral que veda a celebração de contratos por prazo indeterminado.” ⁴

Arrematando o tema, esclareça-se que a premissa apontada na orientação normativa estudada não é recente, já sendo salientada à época da edição da Lei fed. Nº 8.666/93 pela Professora Alice Gonzalez Borges,⁵ cujo trecho merece reprodução, in verbis:

“f) é de se nota que, nessa enumeração de dispositivos sobre os contratos, a Lei não inclui alguns muitos importantes, quais sejam o art. 56, relativo às garantias contratuais, e o art. 57, que diz respeito à duração do ajuste, parecendo querer, deliberadamente, submetê-los à égide da legislação civil”

Neste caso, as regras para a prorrogação do ajuste, observando a disciplina fixada no art. 51 da Lei de Locações, deverão estar assentes no instrumento convocatório - caso a contratação precedeu a regular licitação - e no competente contrato de locação, que estabelecerá as regras para a dilação do prazo da avença, sob pena de restar inviabilizado a realização de tal expediente.

1 REFERÊNCIA: art. 62, § 3º e art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993; arts. 51 a 57 da Lei nº 8.245, de 1991; Decisão TCU 828/2000 - Plenário.

2 TCU, Acórdão nº 1127/2009 – Plenário.

3 TCU, Acórdão 1127/2009 – Plenário.

4 Cf. in Curso de Licitações e Contratos Administrativos, Belo Horizonte,, Fórum, 2007, pp. 430/431.

5 Cf. in A Administração Pública como Locatária, BDA – Boletim de Direito Administrativo, Ed., NDJ, São Paulo, 1995, p.727.

Orientação Normativa/AGU nº 8, de 01.04.2009

Orientação Normativa/AGU nº 8, de 01.04.2009 - “O fornecimento de passagens aéreas e terrestres enquadra-se no conceito de serviço previsto no inc. II do art. 6º da Lei nº 8.666, de 1993”. ¹

Esta orientação normativa vem assentar entendimento de que o fornecimento de passagens aéreas e terrestres enquadra-se no conceito de serviços, previsto no inc. II do art. 6º da Lei de Licitações.

Isso porque, como regra, entende-se que o fornecimento de passagens aéreas e terrestres não se enquadra mais na idéia de uma singela compra de bilhetes. Hoje observa-se essencial prestação de serviços relacionado a tal atividade comercial, como por exemplo, gestão de pessoal para a realização de reserva (verificação de disponibilidade de passagem, ou seja, levantamento das empresas de transporte que mantém vôos ou rotas terrestres para a localidade pretendida, além de assentos disponíveis), emissão e entrega das passagens na sede da Administração Contratante ou em outro local a ser indicado etc.

Nesse sentido, há posicionamento doutrinário que sustenta o enquadramento do fornecimento de passagem como serviços, considerando, ainda, a possibilidade de tal serviço poder ser caracterizado como de natureza continuada, podendo se valer do regime jurídico preconizado no art. 57, inc. II, da Lei de Licitações, a exemplo de Leon Fredja Szklarowsky.²

Esclareça-se, ainda, que não é de outra forma que recentemente manifestou o Tribunal de Contas da União, ressaltando que, ante a situação fática, poder-se-á admitir a prorrogação do ajuste em destaque com arrimo no inc. II do art. 57 da Lei nº 8.666/93, corroborando, paralelamente, o entendimento de que o fornecimento de passagens é um serviço. Vejamos:

"9.8. determinar à DRT/PI que: 9.8.10. nas contratações de passagens aéreas, somente inclua cláusula contratual com previsão de prorrogação de vigência fundada no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93 na hipótese de restar objetiva e formalmente demonstrado que a forma de prestação do serviço requerida pela unidade tem natureza continuada;" ³

Ante ao silencio da orientação em destaque, cremos que a determinação emanada também se estende à aquisição de passagens fluviais, principal meio de transporte na região norte do país.

1 REFERÊNCIA: Instrução Normativa SLTI/MP nº 02, de 2008; Nota AGU/GV nº 10/2005.

2 Cf. in Contrato de prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros, Boletim de Licitações e Contratos nº 8/98, p. 381.

3 TCU, Acórdão 6332/2009 - Segunda Câmara.

Orientação Normativa/AGU nº 9, de 01.04.2009

Orientação Normativa/AGU nº 9, de 01.04.2009 - “A comprovação da regularidade fiscal na celebração do contrato ou no pagamento de serviços já prestados, no caso de empresas que detenham o monopólio de serviço público, pode ser dispensada em caráter excepcional, desde que previamente autorizada pela autoridade maior do órgão contratante e concomitantemente, a situação de irregularidade seja comunicada ao agente arrecadador e à agência reguladora”. ¹

Esclareça-se que a orientação em comento autoriza, em casos excepcionais, a dispensa da aferição da regularidade fiscal na ocasião da contratação (art. 29, inc. III e IV da LLC) ou na realização do pagamento (quando se condiciona o pagamento à demonstração da manutenção das condições habilitatórias, conforme estabelece o art. 55, inc. XIII da LLC), de empresas detentoras de monopólio de serviços públicos essenciais.

Por ser oportuno, entenda-se por regularidade fiscal, na forma do art. 29 do Estatuto federal Licitatório, além da apresentação de outros documentos, a comprovação da regularidade com as fazendas federal, estadual, distrital e municipal (inc. III) e a prova da regularidade com a Seguridade Social² e com o FGTS³ (inc. IV).

Assim, inicialmente, por meio da redação da orientação em estudo, verificamos a possibilidade do afastamento da necessidade da aferição da regularidade fiscal total da empresas detentoras de monopólio de serviços públicos essenciais, ou seja, as certidões emitidas pelas competentes fazendas, bem como a do INSS e FGTS, fato que amplia as determinações insculpidas nas decisões do TCU utilizadas como referenciais (Decisão TCU 431/1997- Plenário e Acórdão TCU 1105/ 2006 - Plenário), uma vez que essas apenas versam sobre a possibilidade do afastamento da comprovação da regularidade com o INSS e FGTS.

Esclareça-se que a mitigação da comprovação da regularidade fiscal⁴ arrima-se no fato de que no âmbito da execução de serviços essenciais, onde a sua prestação é monopolizada (estando ausente a concorrência), inexistem outras empresas para prestar os serviços pretensos.

Assim, não realizar os competentes pagamentos pela utilização dos serviços prestados gerará a supressão dos mesmos ou não viabilizar a contratação de tais serviços em face da situação da fiscal do prestador de serviços, acabará por prejudicar a Administração contratante daquele serviço essencial na persecução dos seus objetivos institucionais, o que acaba violar o princípio da continuidade do serviço público.

De conseguinte, por exemplo, é despropositado não contratar serviço de fornecimento de água para utilização em creche ou escola em caso de verificação de ausência de regularidade de um DAEE com o INSS.

Corroborando nossa assertiva, “não pode a Administração Pública deixar de atender às necessidades fundamentais da coletividade e dos indivíduos, com mais razão ainda quando os usuários dos serviços públicos ditos essenciais forem entidades ou órgãos da própria Administração, cuja atividade repercute em toda a sociedade” ⁵

Esclareça-se que não se admite a utilização desse expediente em qualquer situação. Ressalte-se que a regra continua a ser a da necessidade do particular detento do monopólio comprovar a sua competente regularidade fiscal. Assim, a situação caracterizada como excepcional, que merecerá interpretação restritiva, deverá ser devidamente justificada no processo administrativo.

Ademais, tal expediente deve ser previamente autorizado pela autoridade maior do órgão contratante e, concomitantemente, a situação de irregularidade com a Administração fazendária deve ser comunicada ao agente arrecadador e à agência que regula aquele serviço público.

1 REFERÊNCIA: Decisão TCU 431/1997-Plenário, Acórdão TCU 1105/2006-Plenário.

2 V. §3º do art. 195 da Constituição Federal de 1988 disposições do art. 195, § 3º, da Carta Magna.

3 V. art. 2º da Lei federal nº 9.012/95.

4 Esclareça-se que a competente legislação não fez distinção entre empresas privadas ou públicas, assim, deve a Administração aferir a regularidade fiscal de ambas empresas.

5 TCU, Acórdão 1105/ 2006 - Plenário.

Orientação Normativa/AGU nº 10, de 01.04.2009 -

Orientação Normativa/AGU nº 10, de 01.04.2009 - “Na contratação de serviço contínuo, com fundamento no art. 24, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993, o limite máximo de R$ 8.000,00 (oito mil reais) deverá considerar a possibilidade da duração do contrato pelo prazo de 60 (sessenta) meses”. ¹

Em sendo os preceitos que disciplinam as hipóteses de contratação direta normas de exceção, a aplicabilidade dos permissivos legais, constantes no art. 24 e 25 da Lei federal de Licitações e Contratos e na legislação correlata² não comportam interpretações ampliativas, mas sim restritivas.³

Por outro lado, em cumprimento do princípio constitucional da eficiência administrativa, devidamente insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988, exige-se que o administrador público planeje as suas reais necessidades em vista de contratar, cujo fito deverá fazer frente a demanda necessária observada no exercício financeiro, verificando-se, ainda, se possível, se tal demanda pretensa se alongará para seguintes, devendo considerar tal fato na ocasião em que dimensionar o quantitativo do objeto a ser contratado.

Assim o TCU, o qual versou sobre caso específico⁴, bem como o AGU, com arrimo nessa decisão, empreendeu interpretação restritiva no sentido de que o afastamento da licitação em face do pequeno valor deve considerar a possibilidade do contrato vigorar pelo prazo de sessenta meses, ou seja, a utilização dos R$ 8.000,00 deverá fazer frente à necessidade da Administração por todo esse período.

De conseguinte, a título de exemplo, se a monta em destaque nessa orientação for suficiente para custear as despesas da Administração por até cinco anos, o afastamento da licitação será lícito. De outro modo, como determina a referida orientação, se a necessidade demandar R$ 8.000,00 anuais, e aventar-se a possibilidade desse ajuste ser prorrogado, a licitação se imporá.

1 REFERÊNCIA: Arts. 7º, § 2º, inc. II, 15, inc. V, 23, § 5º, 24, inc. II, e 57, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993. Enunciado PF/IBGE/RJ 01. Parecer AGU/CGU/NAJMG 39/2007-MRAK; Acórdãos TCU 177/1994-Primeira Câmara, 260/2002-Plenário, 696/2003-Primeira Câmara, 1.560/2003-Plenário, 1.862/2003-Plenário, 740/2004-Plenário, 1.386/2005-Plenário, 186/2008-Plenário e 3.619/2008-Segunda Câmara.

2

O art. 14 da Lei federal nº 11.947, de 16 de junho de 2009, permite o afastamento da licitação para aquisição de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar e do empreendedor familiar rural ou de suas organizações, priorizando-se os assentamentos da reforma agrária, as comunidades tradicionais indígenas e comunidades quilombolas para alimentação escolar. Da mesma forma o §2º do art. 8º da Lei federal nº 11. 652/08, dispensa a licitação para a contratação da Empresa Brasileira de Comunicação. O a Lei nº 8.880/94, no §1º do art. 4º, autorizando a contratação de institutos de pesquisas sem licitação.

3 Sobre o tema versa Jorge Ulisses Jacoby Fernandes que “De qualquer modo, como as normas que versam sobre dispensa de licitação abrem exceção à regra da obrigatoriedade da licitação, recomenda a hermenêutica que a interpretação seja sempre restritiva, não comportando ampliação”. (cf. in Contratação direta sem licitação: dispensa de licitação; inexigibilidade de licitação: comentários às modalidade de licitação, inclusive o pregão, 7º ed. Belo Horizonte, Fórum, 2008, p.489 .

4 TCU, Acórdão nº 260/2002 – Plenário.