Orientação Normativa/AGU nº 9, de 01.04.2009

Orientação Normativa/AGU nº 9, de 01.04.2009 - “A comprovação da regularidade fiscal na celebração do contrato ou no pagamento de serviços já prestados, no caso de empresas que detenham o monopólio de serviço público, pode ser dispensada em caráter excepcional, desde que previamente autorizada pela autoridade maior do órgão contratante e concomitantemente, a situação de irregularidade seja comunicada ao agente arrecadador e à agência reguladora”. ¹

Esclareça-se que a orientação em comento autoriza, em casos excepcionais, a dispensa da aferição da regularidade fiscal na ocasião da contratação (art. 29, inc. III e IV da LLC) ou na realização do pagamento (quando se condiciona o pagamento à demonstração da manutenção das condições habilitatórias, conforme estabelece o art. 55, inc. XIII da LLC), de empresas detentoras de monopólio de serviços públicos essenciais.

Por ser oportuno, entenda-se por regularidade fiscal, na forma do art. 29 do Estatuto federal Licitatório, além da apresentação de outros documentos, a comprovação da regularidade com as fazendas federal, estadual, distrital e municipal (inc. III) e a prova da regularidade com a Seguridade Social² e com o FGTS³ (inc. IV).

Assim, inicialmente, por meio da redação da orientação em estudo, verificamos a possibilidade do afastamento da necessidade da aferição da regularidade fiscal total da empresas detentoras de monopólio de serviços públicos essenciais, ou seja, as certidões emitidas pelas competentes fazendas, bem como a do INSS e FGTS, fato que amplia as determinações insculpidas nas decisões do TCU utilizadas como referenciais (Decisão TCU 431/1997- Plenário e Acórdão TCU 1105/ 2006 - Plenário), uma vez que essas apenas versam sobre a possibilidade do afastamento da comprovação da regularidade com o INSS e FGTS.

Esclareça-se que a mitigação da comprovação da regularidade fiscal⁴ arrima-se no fato de que no âmbito da execução de serviços essenciais, onde a sua prestação é monopolizada (estando ausente a concorrência), inexistem outras empresas para prestar os serviços pretensos.

Assim, não realizar os competentes pagamentos pela utilização dos serviços prestados gerará a supressão dos mesmos ou não viabilizar a contratação de tais serviços em face da situação da fiscal do prestador de serviços, acabará por prejudicar a Administração contratante daquele serviço essencial na persecução dos seus objetivos institucionais, o que acaba violar o princípio da continuidade do serviço público.

De conseguinte, por exemplo, é despropositado não contratar serviço de fornecimento de água para utilização em creche ou escola em caso de verificação de ausência de regularidade de um DAEE com o INSS.

Corroborando nossa assertiva, “não pode a Administração Pública deixar de atender às necessidades fundamentais da coletividade e dos indivíduos, com mais razão ainda quando os usuários dos serviços públicos ditos essenciais forem entidades ou órgãos da própria Administração, cuja atividade repercute em toda a sociedade” ⁵

Esclareça-se que não se admite a utilização desse expediente em qualquer situação. Ressalte-se que a regra continua a ser a da necessidade do particular detento do monopólio comprovar a sua competente regularidade fiscal. Assim, a situação caracterizada como excepcional, que merecerá interpretação restritiva, deverá ser devidamente justificada no processo administrativo.

Ademais, tal expediente deve ser previamente autorizado pela autoridade maior do órgão contratante e, concomitantemente, a situação de irregularidade com a Administração fazendária deve ser comunicada ao agente arrecadador e à agência que regula aquele serviço público.

1 REFERÊNCIA: Decisão TCU 431/1997-Plenário, Acórdão TCU 1105/2006-Plenário.

2 V. §3º do art. 195 da Constituição Federal de 1988 disposições do art. 195, § 3º, da Carta Magna.

3 V. art. 2º da Lei federal nº 9.012/95.

4 Esclareça-se que a competente legislação não fez distinção entre empresas privadas ou públicas, assim, deve a Administração aferir a regularidade fiscal de ambas empresas.

5 TCU, Acórdão 1105/ 2006 - Plenário.