21. A adoção do pregão presencial, sem estar justificada e comprovada a inviabilidade na utilização da forma eletrônica, não acarreta, por si só, a nulidade do procedimento licitatório, desde que constatado o atendimento ao interesse público, consubstanciado na verificação de competitividade no certame com a consequente obtenção do preço mais vantajoso.

Em sede de Representação contra pregão presencial da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf), cujo objeto é o fornecimento, transporte e instalação de 187.495 cisternas em polietileno, mediante registro de preços, a unidade técnica do Tribunal identificou possível irregularidade na adoção da forma presencial ao invés do pregão eletrônico. Para a unidade instrutiva, ocorrera desobediência ao art. 4º do Decreto 5.450/05, uma vez não ter havido comprovação da inviabilidade de adoção da forma eletrônica. Não obstante concordar com a análise da instância técnica, não só em razão do disposto no citado regulamento como também em vista do entendimento do Tribunal de que “a opção não justificada pelo pregão presencial em vez do pregão na forma eletrônica, sem a comprovação de sua inviabilidade técnica, pode caracterizar ato de gestão antieconômico”, ponderou o relator: (i) a obrigatoriedade, a priori, da utilização da forma eletrônica “fundada tão somente no decreto presidencial e não na lei, não tem o condão, por si só, de acarretar a nulidade do procedimento licitatório, quando verificado o atendimento ao interesse público por meio do pregão presencial, consubstanciado na verificação de competitividade no certame com a consequente obtenção do preço mais vantajoso para a Administração”; e (ii) “a forma será inafastável somente quando restarem violados os princípios que se pretende verem garantidos por meio da licitação”. Assim, passou o relator a verificar se, no caso concreto, houve ou não prejuízo à competitividade ou à obtenção da proposta mais vantajosa. Como a licitação está dividida em três “itens” (lotes) independentes e autônomos entre si (item 1: 49.704 cisternas, para os estados de Alagoas, Minas Gerais e Goiás; item 2: 84.846 cisternas, para o estado da Bahia; item 3: 52.945 unidades, para Piauí e Ceará), como licitações distintas fossem, o relator separou a sua análise por “item”. Quanto ao item 1, concluiu não ter havido violação a nenhum princípio básico da licitação, que a condução do certame atendeu o interesse público e que não houve prejuízo para a Administração. Diante dessas conclusões, o Tribunal, no ponto, ao seguir o voto do relator, não determinou a anulação da licitação relativamente ao item 1, mas deu ciência à Codevasf da “não adoção da modalidade pregão eletrônico para a contratação do fornecimento, transporte e instalação de 187.495 cisternas (...), infringindo o disposto no art. 4º, § 1º, do Decreto 5.450/2005 (...) bem como o entendimento deste Tribunal de que a escolha não justificada pelo pregão presencial pode caracterizar ato de gestão antieconômico”. Acórdão 2789/2013-Plenário, TC 010.656/2013-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 16.10.2013.

22. O Tribunal pode determinar a anulação da licitação e autorizar, em caráter excepcional, a continuidade da execução contratual, em face de circunstâncias especiais que desaconselhem a anulação do contrato, em razão da prevalência do atendimento ao interesse público.

Ainda na Representação referente ao pregão presencial da Codevasf para aquisição de cisternas, o relator prosseguiu sua análise quanto aos itens 2 e 3, no sentido de verificar se houve ou não prejuízo à competitividade ou à obtenção da proposta mais vantajosa. Diferentemente do item 1, o relator entendeu ser “manifesto o prejuízo à competitividade decorrente da opção da CODEVASF pelo pregão presencial em vez do eletrônico no que diz respeito aos itens 2 e 3 do Pregão Presencial nº 11/2013 - SRP - CODEVASF, impondo-se, em consequência, a declaração de nulidade do certame ora questionado nesta parte, em virtude da violação do disposto no art. 4º, § 1º, do Decreto nº 5.450/2005 c/c o art. 3º da Lei nº 8.666/1993, assim como do disposto no art. 4º, incisos XI, XVI e XVII, da Lei nº 10.520/2002”. Contudo, ao apreciar as consequências da declaração parcial de nulidade do certame em relação aos contratos já celebrados, uma vez que a nulidade do procedimento licitatório induz a do contrato (art. 49, § 2º, da Lei 8.666/93), defrontou-se o relator, seguindo a moderna doutrina administrativista em torno da teoria das nulidades, com a necessidade de verificar se a anulação dos contratos não estaria em desacordo com o interesse público. Quanto ao item 3, como não houvera a celebração do contrato, sua anulação ensejaria a realização de novo certame licitatório. Quanto ao item 2, no entanto, o contrato já se encontrava assinado. Diante de todas as circunstâncias e consequências envolvidas, da documentação constante dos autos e das manifestações da unidade técnica, concluiu o relator que “o interesse público estará melhor atendido caso se autorize, de forma excepcional, a continuidade do contrato relativamente ao item 2 do Pregão Presencial nº 11/2013”. O Tribunal, quanto ao ponto, acolhendo o voto do relator determinou à entidade que anule a licitação relativamente aos itens 2 e 3, bem como as atas de registro de preços correspondentes; autorizou, excepcionalmente, a Codevasf a dar continuidade à execução do contrato decorrente do item 2; e determinou à Codevasf, em relação a esse contrato, que não celebre aditivos visando elevar o quantitativo ou reajustar valores. Acórdão 2789/2013-Plenário, TC 010.656/2013-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 16.10.2013.