Orientação Normativa/ AGU nº 15, de 01.04 - “A contratação
direta com fundamento na inexigibilidade prevista no art. 25, inc. I,
da Lei nº 8.666, de 1993, é restrita aos casos de compras, não
podendo abranger serviços”. 1
Como claramente se depreende da leitura do inc. I do art. 25 da Lei
federal nº 8.666/93, o afastamento da licitação, com arrimo nesse
dispositivo, é possível apenas para “para aquisição de
materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos
por produtor exclusivo.”, ou seja, destina-se apenas e tão somente
à aquisição de bens.
Não se permite a contratação, por conseguinte, com fulcro nesse
permissivo, a contratação de prestação de serviços.
Esclareça-se que por meio de inexigibilidade de licitação, a
contratação de serviços somente é permitida no caso em que
situação fática preencha as condições impostas no inc. II do
artigo estudado, ou em caso de configuração de inviabilidade fática
de competição. Neste caso, a contratação será arrimada no caput
do artigo em relevo.
Isto por que não se amplia a interpretação naqueles dispositivos
legais que permite o afastamento da licitação. Como tais normas são
de exceção, uma vez que a regra é licitar, em face do princípio
da licitação, devidamente fixado no inc. XXI do art. 37 da CF/88,
tais dispositivos devem ser aplicados por meio de interpretação
restritiva.
Por ser oportuno, esclareça-se
que as contratações de serviços de empresas que detém a
exclusividade de prestação de dado serviço (por exemplo, prestação
de assistência técnica autorizada) em determinado perímetro,
comprovado por dado documento, terão como arrimo o caput do art. 25
da Lei de Licitações2,
e não o seu inc. I, uma vez
que, como salientado, tal hipótese de inexigibilidade não abarca a
prestação de serviços3.
Com efeito, observe-se que a declaração de exclusividade acabou por
gerar uma inviabilidade fática de competição, impedindo o
confronto de competidores aptos a prestar o serviço pretenso, na
medida em que apenas um particular o pode executar, sob pena de
alguma repercução negativa, como por exemplo, a perda de garantia.
No mais, deve a Administração verificar a autenticidade das
informações constantes da dita declaração, uma vez que
Administração “Deve agir com a máxima cautela possível ao
examinar peças técnicas que concluam pela inviabilidade ou pela
inconveniência da licitação”4
Corroborando nossa assertiva, salienta o Ministro do Eg. Tribunal de
Contas, Benjamin Zymler, in verbis:
“O caput do art. 25 abarca todos os casos de contratação
direta em virtude de inviabilidade de competição não abrangidos
pelos incisos I, II e III. Entre as hipóteses abarcadas pelo dito
caput, existem as que decorrem de exclusividade não
classificável no inciso I do art. 25. Se a hipótese de
inviabilidade de licitação de que se cuida decorre da
exclusividade, nada mais natural que a Administração, objetivando
melhor fundamentar o seu posicionamento pela contratação direta,
exija o referido atestado” 5
REFERÊNCIA: Art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993. Despacho do
Consultor-Geral da União nº 343/2007. Acórdão TCU
1.796/2007-Plenário.
2
TCU, Acórdão 1512/2004 – Plenário - Voto do Ministro Relator
- “Quanto ao contrato celebrado com a firma A. Telecom
Teleinformática Ltda. para efetuar serviços de desinstalação e
reinstalação da central telefônica da entidade na nova sede
(Contrato 22/99), entende a 3a Secex que tendo a central telefônica
sido adquirida de uma empresa que possuía exclusividade em seu
fornecimento, os serviços contratados deveriam ser executados por
essa mesma empresa, nos termos do caput do art. 25 da Lei 8.666/93,
que trata da inexigibilidade de licitação por inviabilidade de
competição.”
TCU,
Acórdão 1512/2004 – Plenário - “ 9.9. determinar ao
Conselho Administrativo de Defesa Econômica que: 9.9.2. restrinja
a inexigibilidade fundamentada no art. 25, inciso I, da Lei 8.666/93
somente para os casos de compras, não devendo ser abrangidos,
portanto, serviços, bem como abstenha-se de contratar diretamente
empresa para a prestação de serviço que (conquanto concernente a
equipamento ou material que forneça com exclusividade) possa ser
prestado por empresas concorrentes;"
4
TCU, Acórdão 19/2002 – Plenário.
5
Idem, p. 98.
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