Orientação Normativa/AGU nº 14, de 01.04.2009 - “Os contratos
firmados com as fundações de apoio com base na dispensa de
licitação prevista no inc. XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de
1993, devem estar diretamente vinculados a projetos com definição
clara do objeto e com prazo determinado, sendo vedadas a
subcontratação; a contratação de serviços contínuos ou de
manutenção; e a contratação de serviços destinados a atender às
necessidades permanentes da instituição”. 1
A lei federal nº 8.958/94 autoriza as instituições federais de
ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica contratar,
nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, por prazo
determinado, instituições criadas com o objetivo de dar apoio a
projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento
institucional, científico e tecnológico de interesse das
instituições federais contratantes.
Em face da constatação da utilização desenfreada dessas fundações
para execução de objetos que estejam em descompasso com os
contornos legais, a orientação normativa em destaque objetiva
delimitar o escopo dos ajustes celebrados entre as instituições
federais de ensino superior de pesquisa científica e tecnológica e
as suas fundações de apoio, atrelando-os às reais necessidades e
objetivos iniciais fixados na Lei, fazer valer as proibições lá
consignadas, em especial a estabelecida no inc. I do art. 9º da Lei
federal nº 8.958 de 20 de dezembro de 1994,2
fixar barreiras para na utilização indevida do inc. XIII do art. 24
do Estatuto federal Licitatório, evitando, em resumo, a burla a
licitação3
e ao concurso público.4
Cumpre-nos esclarecer, a fim de efetivamente dar cabo a tais
práticas, foi editada Medida Provisória, sob nº 495 de 19 de julho
de 2010, cujos efeitos foram prorrogados pelo ato nº 29 do
Presidente da mesa do Congresso Nacional, de 22 de setembro de 2010,
inserindo dispositivos na lei federal supramencionado, proibindo
expressamente a realização dos expedientes que abaixo serão
apontados.
Assim, em resumo, o normativo impede que tais contratos sejam
permanentes, que se detenham objetos genéricos, o que poderia
amparar a execução de qualquer atividade por prazo indeterminado;
veda que terceiros executem os serviços a cargo da entidade
contratada, ou seja, realizar a subcontratação; afasta, ainda, a
contratação, por meio desses ajustes, de atividades caracterizadas
como “meio”, não relacionados aos objetivos institucionais da
entidade contratada e; por fim, proibe a contratação de serviços
destinados a atender às necessidades permanentes, aquelas que deve
ser prestadas por servidores, investidos no serviço público por
meio de competente concurso.
Em análise mais detida, o primeiro vetor que extraímos dessa
orientação é a determinação no sentido de que seja devidamente
delimitado o objeto dos ajustes celebrados entre as instituições e
as suas fundações de apoio, com arrimo no dispositivo
supramencionado, impedindo, por exemplo, que seja de execução
permanente, ou seja, de vigência indeterminada, expediente vedado
pelo §3º do art. 57 do Estatuto federal Licitatório e que não é
permitido pelo art. 1º da Lei nº 8.958/94, uma vez que lá
preconiza expressamente que esses ajustes terão prazo determinado.
Também é vedada pela orientação, a fixação de objetos
contratuais genéricos5
ou indeterminados, 6
uma vez que poderia amparar a execução de serviços de toda sorte,
estranhos e desvinculados do escopo original.7
Esclareça-se que a orientação em estudo também objetiva vedar que
terceiros executem os serviços a cargo da entidade contratada,
expediente que caracteriza a subcontratação do objeto contratado.
Nesse sentido, pode a fundação de apoio apenas servir de fachada
para a realização de um ajustamento com um terceiro particular que,
para a sua contratação, necessitaria da instauração da competente
licitação. Assim, veda-se que a referida entidade contratada
diretamente apenas canalize a contratação para que um estranho o
execute, o que, por evidente, configuraria flagrante burla à
licitação.8
9
10
Veda-se, ainda, por meio da referida orientação, que se utilize de
ajustes com fundações de apoio para a contratação de atividades
caracterizadas como “meio” a serem prestadas por tais entidades,
a exemplo, de serviços administrativos, limpeza, manutenção,
dentre outros. 11
12
13
Com efeito, esclareça-se que tais pessoas jurídicas devem apenas
prestar serviços que guarde relação com os objetivos da entidade
que, por sinal efetivamente devem relacionar-se atividades de ensino,
pesquisa ou desenvolvimento, não podendo abarcar qualquer atividade
14,
como por exemplo, a gestão da administração das instituições de
ensino.
Isto por que a contratação direta dessas entidades, fundamentada no
art. 24, inc. XIII, da Lei nº 8.666/93, apenas será
possível se dentre os objetivos da instituição15,
constar a atividade pretensa, devendo a Administração ser
criteriosa na ocasião do dito enquadramento. 16
17
18
19
Ademais, também é vedada a contratação de serviços destinados a
atender às necessidades caracterizadas como "fim", ou
seja, aquelas atividades que somente devem ser desempenhadas por
agentes públicos devidamente investidos por meio de concurso público
20
21
Assim, utilizando-se desses ajustes para amparar contratação com
este tipo de objeto, há flagrante burla ao concurso público.22
Por fim, ante a necessidade de interpretação restritiva dos
dispositivos que permitem o afastamento da licitação, não deve a
Administração utilizar o inc. XIII do art. 24 do Estatuto federal
Licitatório para amparar qualquer tipo de contratação.23
1
REFERÊNCIA: Lei no 8.666, de 1993; Lei no 8.958, de 1994; Decreto
no 5.205, de 2004; Acórdãos TCU 1516/2005-Plenário,
248/2006-Plenário, 918/2008-Plenário.
2
Art. 9º - É vedada a contratação de atividades que: Art.
9º, I - sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas
pelo plano de cargos do órgão ou entidade, assim definidas no seu
plano de cargos e salários, salvo expressa disposição legal em
contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou
parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal;
3
TCU, Acórdão 1929/2006 - Plenário - "17. Lembro, apenas, que
a contratação por meio de dispensa de licitação, nos termos do
art. 25, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993, somente é possível
quando o objeto do contrato guardar estrita correlação com os
objetivos estatutários da contratada, uma vez que, de modo diverso,
a contratada serviria apenas como intermediadora de serviços e
estaria caracterizada a burla do procedimento licitatório."
4
TCU, Acórdão nº 2.022/2010-2ª Câmara – “9.6. determinar à
Universidade Federal do Espírito Santo (Ufes) que:9.6.1.
abstenha-se de contratar fundações de apoio para executar
atividades que devem ser desenvolvidas pela própria Universidade
ou, ainda, aquelas que sejam passíveis de terceirização, devendo
a contratação de tais entidades ficar restrita ao desenvolvimento
de projetos de apoio à pesquisa, à extensão ou ao desenvolvimento
institucional, científico e tecnológico de interesse da
instituição federal, nos termos do que dispõe o art. 1º da Lei
8.958/1994 e a jurisprudência desta Corte de Contas, em especial o
Acórdão 1.516/2005 - Plenário;”.
5
TCU, Acórdão 6/2007 - Plenário - "9.3.5. nos contratos que
vier a celebrar com fundações de apoio por dispensa de licitação
com base no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, defina com
clareza e precisão o objeto licitado e o projeto básico relativo à
contratação, indicando, na oportunidade, os projetos de ensino,
pesquisa, extensão ou de desenvolvimento institucional que serão
apoiados pela contratada, conforme dispõem o art. 1º da Lei nº
8.958/1994 e o art. 55, inciso I, da Lei nº 8.666/1993;"
6
TCU, Acórdão 197/2007 - Segunda Câmara - "1 - É irregular
transferência a fundação de apoio, em caráter genérico, sem
vinculação a projeto específico e sem prazo determinado, de
atividade exclusiva de universidade".
7
TCU, Acórdão 706/2007 - Plenário - "9.4.7.1. não se admite
contratação de fundações de apoio, por dispensa de licitação
com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, para a
realização de atividades continuadas ou para a execução de
objeto genérico, desvinculado de projeto específico de ensino e
extensão e de desenvolvimento institucional, científico e
tecnológico de interesse das instituições federais contratantes;"
8
TCU, ACÓRDÃO Nº 2597/2008 - TCU, Plenário - "1.5.1.1. por
falta de amparo legal, não utilize as fundações de apoio como
intermediadoras na execução de obras ou serviços de engenharia,
considerando o entendimento predominante nesta Corte de Contas
(precedentes: Acórdãos TCU, Plenário: 1.516/2005, 994/2006 e
1.156/2007) no sentido de que tais atividades não se enquadram como
de desenvolvimento institucional, a teor do art. 1º da Lei nº
8.958/94, e restrinja a cooperação técnica dessas entidades às
ações de apoio diretamente vinculadas a projetos de pesquisa,
ensino e desenvolvimento institucional;"
9
TCU, Acórdão 706/2007 - Plenário - "9.4.7.2. carece de
amparo legal a intermediação de fundações de apoio para a
aquisição de bens, por falta de amparo legal;"
TCU,
Acórdão 1929/2006 - Plenário - "17. Lembro, apenas, que a
contratação por meio de dispensa de licitação, nos termos do
art. 25, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993, somente é possível
quando o objeto do contrato guardar estrita correlação com os
objetivos estatutários da contratada, uma vez que, de modo diverso,
a contratada serviria apenas como intermediadora de serviços e
estaria caracterizada a burla do procedimento licitatório."
TCU,
Acórdão nº 998/2008 - TCU, 1ª CÂMARA - "1. à ESAF - Sede
que: 1.1 observe que as dispensas de licitação com amparo no
inciso XIII, do art. 24 da Lei n.º 8.666/93, só são possíveis
quando houver nexo entre o objeto pretendido e as atividades de
ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional, o que não é o
caso de serviços ordinários de informática, e mesmo os de
desenvolvimento de sistemas nos termos do entendimento prolatado nas
Decisões do Tribunal nºs 830/98-P; 252/99-P; 362/99-P e Acórdãos
nºs 427/02-P e 1616/03-P);"
12
TCU, Acórdão 2731/2008 - Plenário- "9.2.9. exijam que as
contratações relativas a projetos classificados como de
desenvolvimento institucional impliquem produtos que resultem em
melhorias mensuráveis da eficácia e eficiência no desempenho da
IFES, com impacto evidente em sistemas de avaliação institucional
do MEC e em políticas públicas plurianuais de ensino superior com
metas definidas, evitando enquadrar nesse conceito atividades tais
como: manutenção predial ou infra-estrutural, conservação,
limpeza, vigilância, reparos, aquisições e serviços na área de
informática, expansões vegetativas ou de atividades de
secretariado, serviços gráficos e reprográficos, telefonia,
tarefas técnico-administrativas de rotina, como a realização de
concursos vestibulares, e que, adicionalmente, não estejam
objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da
IFES;"
13
TCU, Acórdão n.º 1193/2006 – Plenário - “(...) 9.2.
determinar ao Hospital Geral de Bonsucesso (HGB), ao Hospital dos
Servidores do Estado (HSE), ao Instituto Nacional do Câncer (INCA),
ao Instituto Nacional de Cardiologia Laranjeiras (INCL) e ao
Instituto Nacional de Traumato-Ortopedia (INTO) que: (...)9.2.1.5. a
manutenção e o desenvolvimento institucional não devem ser
confundidos e, nesse sentido, não cabe a contratação para
atividades de manutenção da instituição, a exemplo de serviços
de limpeza, vigilância, apoio administrativo e conservação
predial;”
14
TCU, Acórdão nº 1929/2006 - Plenário - 9.3. determinar à Caixa
Econômica Federal que: 9.3.1. abstenha-se de proceder a qualquer
contratação sem licitação, com base no disposto no inciso XIII
do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, quando o objeto pretendido não
for conexo com as atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento
institucional, desenvolvidas pela instituição que se pretenda
contratar;
15
TCU, Decisão nº 1097/2002 - Plenário - "8.1.7 abstenha-se de
proceder a qualquer contratação sem licitação com base no
disposto no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, quando o
objeto pretendido não for conexo com as atividades de pesquisa,
ensino ou desenvolvimento institucional precipuamente desenvolvidas
pela instituição que se pretenda contratar(...) 8.2 esclarecer que
a dispensa de licitação com fundamento no art. 24, XIII, da Lei nº
8.666/93 só pode ser aplicada para execução de serviços, desde
que os objetivos da pessoa jurídica a ser contratada guardem
estreita correlação com o objeto;"
16
TCU, Acórdão nº 1616/2003 - Plenário “9.2.2. atente que o
requisito “desenvolvimento institucional”, previsto no inciso
XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, deve receber interpretação
restrita, não podendo ser entendido como qualquer atividade que
promova melhoria no desempenho das organizações, sob pena de
inconstitucionalidade;”
17
TCU, Acórdão nº 3564/2006 - 1ª Câmara - “2. A dispensa de
licitação com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, não
permite a contratação de serviços de informática, complexos ou
ordinários, tendo em vista a existência de diversas empresas de
reconhecido conhecimento em informática.
3. O fato de determinado
órgão ou entidade enquadrar-se no conceito de desenvolvimento
institucional não pode levar à interpretação em sentido amplo de
que pode ser realizada a contratação, sem maiores critérios,
mediante dispensa de licitação.”
18
TCU, Acórdão nº 1.850/2006 - 1ª Câmara- "9. observe quanto
ao projeto supra, que a prestação de serviços de reprografia,
assim definida aquela referente à simples copiagem de documentos,
não constitui atividade que possa ser caracterizada como de difusão
científica e tecnológica, em desacordo com os termos do artigo 1º
da Lei nº 8.958/94, não podendo ser contratada com a FATEC,
possível sim, de contratação de outros terceiros, por meio de
processo licitatório;
19
TCU, Acórdão nº 2.396/2010-2ª Câmara - "9.6. determinar à
Universidade Tecnológica Federal do Paraná que: 9.6.1. não
transfira, para fundação de apoio, recursos destinados à
aquisição de materiais de consumo, móveis e equipamentos,
contratar serviços de terceiros, pessoas jurídicas, pagar diárias
e passagens, atender despesas com execução de obras ou serviços
de engenharia, tendo em vista o não enquadramento destas atividades
no conceito de desenvolvimento institucional, nos termos da
jurisprudência firmada pelo Tribunal;".
20
TCU, Acórdão nº 2526/2006 - Primeira Câmara - "1.3
restrinja a contratação por dispensa de licitação, com fulcro no
art. 24, inciso XIII da Lei de Licitações, às situações em que
o objeto da avença estiver compreendido entre atividades de ensino,
pesquisa ou desenvolvimento institucional, este caracterizado pela
melhoria mensurável da eficácia e eficiência no desempenho da
instituição beneficiada, deixando de contratar diretamente serviço
relacionado a atividade fim do Instituto, como a realização de
censos;"
TCU,
Acórdão nº 1459/2006 - Plenário - "1. Não é possível a
celebração de contratos com fundação de apoio, cujo objeto seja
a prática de atos de competência exclusiva da instituição
federal contratante, salvo quando vinculados a projetos específicos,
com a finalidade de apoiar os projetos de pesquisa, ensino e
extensão e de desenvolvimento institucional, científico e
tecnológico."
TCU,
Acórdão nº 2149/2006 - Segunda Câmara - “1.2 - observe que a
dispensa prevista no art. 24, XIII da Lei 8.666/93 destina-se
exclusivamente a entidades sem fins lucrativos, devendo ser
devidamente motivada, explicitando a razão de escolha do fornecedor
e a justificativa quanto ao preço (art. 26, parágrafo único da
referida lei), exigindo-se licitação para contratação de
entidades que não preencham tais requisitos, ainda que o serviço
contratado seja a realização de concurso público para admissão
de pessoal;”
TCU,
Acórdão - n° 2.814/2005-TCU-1ª Câmara - "1. À Fundação
Universidade Federal de Rio Grande que: 1.4.conceda interpretação
restritiva ao que dispõe o art. 24, inciso XIII, da Lei nº
8.666/1993, abstendo-se de efetuar com dispensa de licitação,
fundamentada no citado preceito legal, contratação junto a
fundações de apoio de objeto que não guarde correlação com
pesquisa, ensino, extensão ou desenvolvimento institucional;"
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