Orientação Normativa/AGU nº 21, de 01.04.2009 - “É vedada
aos órgãos públicos federais a adesão à Ata de Registro de
Preços, quando a licitação tiver sido realizada pela Administração
Pública Estadual, Municipal ou do Distrito Federal”. 1
A adesão, por órgão ou entidade pertencente a Administração
Federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas
públicas, sociedades de economia mista e demais entidades
controladas, direta ou indiretamente pela União, ao Sistema de
Registro de Preços processado por outra unidade administrativa que
integre os órgão ou entes retromencionados, tem autorização
expressamente concedida pelo art. 8º do Dec. federal nº 3.931/012,
desde que observados os contornos fixados no dispositivo regulamentar
retromencionado.
Assim, por meio deste expediente, após prévia consulta ao órgão
gerenciador e desde que comprovada à devida vantagem econômica, a
ser demonstrada por meio de pesquisa mercadológica,3
4
5
poderá a Administração afastar o necessário torneio, contratando
do particular detentor da ata de registro de preços do objeto
pretenso, até 100% do quantitativo registrado.
Ressalte-se, todavia, como tal expediente constitui exceção ao
princípio da licitação (inc. XXI do art. 37 da CF/88), tal deve
ser interpretado de forma absolutamente restritiva e taxativa não
podendo abarcar outros meios de afastamento de licitação, bem como
de entendimentos ampliativos, não expressamente previstos no diploma
aventado.
Isso porque, como salientamos, em face do princípio da licitação,
que impõe o certame como regra, não há como o administrador
público interpretar as normas de exceção, como a estudado,
ampliativamente. Nesse caso, a exegese é restritiva.
Por conseguinte, nos termos do art. 1º do Dec. federal nº 3.931/01,
o constante nesse regulamento é apenas aplicado aos Sistemas de
Registro de Preços processados pela Administração Pública federal
direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas
públicas, sociedades de economia mista e demais entidades
controladas, direta ou indiretamente pela União.
Assim, somente seria admitida a legalidade da adesão a ata quando
realizada entre os órgãos ou entes acima apostos, sendo indevida a
realização da adesão de forma “interfederativa”, ou seja, não
é permitido que órgãos ou entes federais realizem adesões a
ata de registro de preços processadas por Estados, Municípios ou
pelo Distrito Federal.
Alias,
esse é o entendimento do o saudoso jurista Diogenes Gasparini6,
in verbis:
“Essa regra limita esse direito a órgão e entidade da
Administração Pública federa, na medida em que utiliza o vocábulo
Administração e não a expressão Administração
Pública. Essas expressões têm significados diversos indicados
pelos incisos XI e XII do art. 6º dessa lei licitatória. De sorte
que não tem amparo algum, nem mesmo regulamentar, a prática do
carona entre esferas governamentais diversas. Alguns autores vêm-se
se rebelando contra a abusiva adoção do carona, especialmente
quando o vencedor da ata passa a vender a participação do
carona”
Nesse sentido, preleciona a professora Eliana Goulart Leão,7
in verbis:
“Desde que na mesma esfera administrativa, compreendida, neste
caso, a Administração direta centralizada e a Administração
autárquica (indireta) da mesma pessoa política, uma Ata de Registro
de Preços pode ser aproveitada por várias unidades orçamentárias,
sem que seja necessária a realização, por estas, de nova
concorrência para registrar os preços de um mesmo produto, material
ou gênero.
Nesse
sentido, o Eg. Tribunal de Contas da União já se manifesta,
determinando a aplicação da premissa fixada na orientação em
destaque, in verbis:
“1.6.
Determinar ao Embratur que: 1.6.2. abstenha de aderir ou participar
de Sistema de Registro de Preços, se a gerência desse estiver a
cargo de órgão ou entidade da Administração Pública Estadual,
Municipal ou do Distrito Federal, em razão da devida publicidade que
deve ser dada ao certame licitatório no âmbito da Administração
Pública Federal, em obediência ao inciso I do art. 21 da Lei
8.666/93, bem como de conformidade aos princípios básicos da
legalidade, da publicidade e da igualdade e à Orientação Normativa
AGU 21/2209.”8
Há
quem entenda, todavia, que órgão ou entidade pode aderir ata de
registro de preços processada por outra esfera administrativa, tendo
em vista ser ausente disposição expressa proibindo tal expediente.
Nesse sentido leciona Jorge Ulisses Jacoby Fernandes,9
conforme entendimento o qual apresentamos, in verbis:
“A
norma não define se o pretenso usuário, não participante, deve
integrar a mesma esfera de governo. A interpretação literal poderia
levar à negativa. É que foi empregado o termo órgão ou entidade
da Administração e esse último termo é conceituado
restritivamente pela lei. Contudo, numa interpretação sistemática,
como administração é órgão da Administração Pública, parece
possível a extensão além da esfera de governo. Assim, um órgão
município poderá, atendido os demais requisitos, servi-se de Ata de
Registro de Preços federal, ou vice-versa.
Alias
os procedimentos já vem sendo utilizado com bastante sucesso pelo
Ministério da Saúde para aquisição de medicamentos.”
E o
professor Marçal Justen Filho,10
in verbis:
“Em
síntese, ‘carona’ consiste na contratação findada num sistema
de registro de preços em vigor, mas envolvendo uma entidade estatal
dela não participante originalmente, com a peculiaridade de que os
quantitativos contratados não serão computados para o exaurimento
do limite máximo. De acordo com a prática, a única restrição
admitida reside no limite de 100% do quantitativo máximo objeto de
registro por entidade. Qualquer órgão alheio ao sistema,
independentemente de órbita federativa, pode valer-se dessa solução”
1
REFERÊNCIA: arts. 1o, 15, inc. II e § 3o, Lei no 8.666, de 1993;
art. 1o, Decreto no 3.931, de 2001. Acórdão TCU
1.487/2007-Plenário.
2
Art. 8º do Dec. fed. 3.931/01 “ art. 8º - A Ata de Registro de
Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer
órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do
certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão
gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.”
TCU,
Acórdão nº 142/2008 - Plenário - TC: 027.365/2007-8 - "9.2.
determinar ao DNIT que se abstenha de aderir à ata de registro de
preços do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome
(MDS), com relação ao lote III - persianas, visto que não foi
comprovada a vantagem exigida no art. 8º, caput , do Decreto n.º
3.931, de 19/9/2001;".
4
TCU, Acórdão nº 324/2009 - Plenário - TC: 002.578/2005-0 - "98.
Desse modo, é importante a utilização da ampla e prévia pesquisa
de preços em um Sistema de Registro de Preços, de modo que os
preços obtidos sejam aqueles efetivamente praticados no mercado e
não preços de ocasião, que favoreçam algum fornecedor.".
5
TCU, Acórdão 2463/2008 - Plenário - TC: 001.419/2007-6 - "16.5.
Conclui-se que a inadequação no procedimento de elaboração da
pesquisa de mercado contribuiu para potencializar um possível dano
ao Erário. O Decreto n.º 3.931/2001, ao impor este procedimento
para a Ata de Registro de Preços, pretendeu forçar os gestores a
buscarem os melhores preços possíveis para contratação com a
Administração, dentro da realidade dos preços praticados no
mercado, sem deixar de considerar a economia que se ganha nas
compras de grande vulto. A ampla pesquisa de mercado não pode ser
considerada mais um documento formal que comporá o processo,
trata-se de procedimento que visa orientar o gestor na redução e
otimização das despesas públicas, buscando a transparência e a
efetividade na gerência da coisa pública.".
7
Cf. in O Sistema de Registro de Preços: uma Revolução nas
Licitações, 1ª ed., Bookseller, São Paulo, 1997, pp. 36/39.
8
TCU, Acórdão nº 6511/2009– 1º Câmara.
10
Idem, p. 197.
Nenhum comentário:
Postar um comentário