Orientação Normativa/AGU nº 7, de 01.04.2009 - “O tratamento
favorecido de que tratam os arts. 43 a 45 da Lei Complementar nº
123, de 2006, deverá ser concedido às microempresas e empresas de
pequeno porte independentemente de previsão editalícia”. 1
A orientação normativa nº 7 vem impor interpretação à redação
constante dos arts. 43 a 45 da Lei Complementar nº 123, de 2006,
cujos dispositivos carregam benesses às microempresas e empresas de
pequeno, bem como às cooperativas, por força do preconizado no art.
34 da Lei nº 11.488/04 2.
Conforme exegese imposta, entende-se que a disciplina legal é
impositiva, dada a forma como foi grafada na lei. Lá se estabelece
condutas vinculativas e não discricionárias ao administrador
público quando do manuseio da disciplina insculpida no referido
dispositivo. Desta feita, não há como agir de outra forma, a não
ser aquela propositalmente positivada. Assim, vejamos:
“Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por
ocasião da participação em certames licitatórios, deverão
apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação
de regularidade fiscal, 3
mesmo que esta apresente alguma restrição.” (destacamos)
“Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério
de desempate, preferência de contratação para as microempresas e
empresas de pequeno porte.” (destacamos)
“Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei
Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte
forma:” (destacamos)
Ressalte-se, por ser oportuno, que não é de outra forma que entende
o e. TCU bem como a melhor doutrina:
"REPRESENTAÇÃO DE LICITANTE. PRIVILÉGIOS
ESTABELECIDOS PELO ESTATUTO DA MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO
PORTE. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. REVOGAÇÃO DE CAUTELAR.
DETERMINAÇÕES. 1. Os privilégios concedidos às microempresas e
empresas de pequeno porte pelos arts. 44 e 45 da Lei Complementar
123/2006 independem da existência de previsão editalícia." 4
5
Nesse
sentido, merece destaque à lição discorrida pelo Jurista Marçal
Justen Filho,6
in verbis:
“Os
arts. 42 a 45 da LC nº 123 prevêem dois benefícios, aplicáveis em
toda e qualquer licitação, em favor das ME e das EPP. Trata-se da
possibilidade de regularização fiscal tardia e da formulação de
lance suplementar em caso de empate ficto - benefícios esses que
serão objetos de melhor análise em capítulos específicos, abaixo.
Os
referidos benefícios são de observância obrigatória por todas as
entidades administrativas que promoverem licitação. A fruição dos
benefícios por parte das ME e das EPP não se subordina a alguma
decisão discricionária da Administração Pública. Trata-se de
determinação legal imperativa, derivada do exercício pela União
de sua competência legislativa privativa para edital norma gerais
sobre licitação (CF/88, art. 22, XXVII).
Portanto,
não caberá negar a uma ME ou a uma EPP a possibilidade de
beneficiar-se das regras previstas nos arts. 42 a 45 da LC 123, nem
mesmo sob o argumento de regulamentação. Também não caberá
afirmar que o ato convocatório não forneceu a solução cabível
para o exercício e para o deferimento dos benefícios. Ainda que não
haja regulamentação e não obstante o silencia do edital, os
benefícios previstos na LC nº 123 deverão ser reconhecidos. O
único fundamento apropriado para denegar a fruição dos referidos
benefícios será a ausência de preenchimento dos requisitos
previstos no art. 3º da LC nº 123.
Alias,
esse entendimento já exposto pelo próprio TCU. Existe decisão em
que se firmou que as regras de preferência contidas na LC nº 123
‘ainda que não previstas no instrumento convocatório, devem ser
seguidas, vez que previstas em lei. Cometerá ilegalidade o Sr.
Pregoeiro caso, no decorrer do certame, recuse-se a aplicá-las, se
cabíveis’ Acórdão 7702/200 - Plenário”
Por conseguinte, haja vista a impositividade verificada, o qual
vincula o agente público, a ausência de regulamento editalício não
afasta a observância de tal regramento. Assim, tais dispositivos
legais são auto-aplicáveis, subsistindo-se ante a ausência
previsão nas regras do torneio.
Ressalte-se, ainda, que como nos dispositivos estudados não foi
consignada nenhuma condição para a sua efetiva aplicação, como,
de fato, ocorreu nos demais que versam sobre as outras benesses,
como a emissão cédula de crédito microempresarial além da
concessão de tratamento diferenciado e simplificado (licitações
diferenciadas, subcontratação necessária e cota de 25% de bens e
serviços de natureza divisível ME e EPP), conclui-se que os artigos
em destaque na orientação em relevo são inequivocamente
auto-aplicáveis.
Alias essa e a exegese realizada pelo Tribunal de Contas da União.
Nesse sentido, observe excerto extraído do Voto do Ministro Aroldo
Certas, em acórdão emanado pelo retrocitada Corte de Contas, in
verbis:
“2. É certo que para maior esclarecimento dos participantes as
regras editalícias deveriam deixar claro o procedimento adotado para
concessão da preferência legal, inclusive no que concerne ao
disciplinamento da forma de comprovação da licitante para
identificar-se como microempresa ou empresa de pequeno porte.
3. Entendo, contudo, conforme consignei no despacho concessivo da
cautelar, que tal requisito não se fazia obrigatório. De fato, em
uma análise mais ampla da lei, observo que seu art. 49 explicita que
os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as
microempresas e empresas de pequeno porte previstos em seus arts. 47
e 48 não poderão ser aplicados quando “não forem expressamente
previstos no instrumento convocatório”. A lei já ressalvou,
portanto, as situações em que seriam necessárias expressas
previsões editalícias. Dentre tais ressalvas, não se encontra o
critério de desempate com preferência para a contratação para as
microempresas e empresas de pequeno porte, conforme definido em seus
arts. 44 e 45 acima transcritos.
4. A existência da regra restringido a aplicação dos arts. 47 e 48
e ausência de restrição no mesmo sentido em relação aos arts. 44
e 45 conduzem à conclusão inequívoca de que esses últimos são
aplicáveis em qualquer situação, independentemente de se
encontrarem previstos nos editais de convocação.
5. Vê-se, portanto, que não houve mera omissão involuntária da
lei. Ao contrário, caracterizou-se o silêncio eloqüente definido
pela doutrina.7
1
REFERÊNCIA: arts. 43 a 49, da Lei Complementar nº 123, de 2006;
Decreto nº 6.204, de 2007; Acórdão TCU 2.144/2007-Plenário.
2
Art. 34. Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido,
no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no
inciso II do caput do art. 3o da Lei Complementar no 123, de 14 de
dezembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e
não-cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Seção IV do
Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida Lei Complementar.
3
A regularidade fiscal consiste em todos os documentos elencados no
art. 29 da Lei de Licitações.
4
TCU, Acórdão nº 2144/2007 – Plenário.
5
V. também o disposto no item 1 do sumário do Acórdão nº
1.785/2008-Plenário do TCU.
6
Cf. in O Estatuto da Microempresa e as Licitações
Públicas, 2º Ed., São Paulo, Dialética, 2008, pp.21/22.
7
TCU, Acórdão 2144.2007 – Plenário.
Nenhum comentário:
Postar um comentário