Orientação Normativa/AGU nº 12, de 01.04.2009 -

Orientação Normativa/AGU nº 12, de 01.04.2009 - “Não se dispensa licitação, com fundamento nos incs. V e VII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, caso a licitação fracassada ou deserta tenha sido realizada na modalidade convite”. ¹

Na forma do constante no §3º do art. 22 do Estatuto federal Licitatório o convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo² pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa.

Exige-se, no âmbito da Administração federal, além do convite a três empresas, que se obtenha, ainda, três propostas aptas ou válidas^{3 4} à competição, sob pena de repetição do convite, com a convocação de outros possíveis interessados, salvo se existentes competentes justificativas arrimadas na limitação do mercado correlato ou manifesto desinteresse, hipóteses que permitem o prosseguimento do procedimento sem a existência de três competidores, conforme estabelece o parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993.⁵

Assim, em face da necessidade da repetição do convite como acima dito, com exceção das hipóteses que permite a continuidade do procedimento (limitação do mercado correlato ou manifesto desinteresse), não se autoriza, por meio da orientação em estudo, que a licitação seja dispensada, “quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração”, situação em a licitação restou deserta⁶ (onde nenhum participante se destinou a Sessão pública marcada) ou “quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes” expediente em que a licitação restou fracassada⁷, expediente que teria como arrimo o inc. V e VII do art. 24 da norma supramencionada, respectivamente.

Alías, esclareça-se que esta possibilidade de contratação direta é sustentada pela doutrina, lecionada pelo saudoso jurista Diogenes Gasparini, ⁸ in verbis:

“Se nenhum dos convidados atender ao convite, tem-se licitação deserta, o que leva em princípio, à dispensa de nova licitação, podendo a Administração Pública licitante contrata, nas mesmas condições do convite deserto, com qualquer interessado, se a convocação de novo procedimento causar-lhe prejuízo (art. 24,V)”

Nesse sentido também leciona o Professor Antonio Cecílio Moreira Pires⁹, in verbis:

“Quanto ao manifesto desinteresse dos convidados, vislumbramos duas possibilidade distintas. Se nenhum convidado comparecer ao certame e a Administração demonstrar, mediante justificativa circunstanciada, que a licitação não pode ser repetida, nada obsta a que se proceda à contratação direta, em razão da licitação deserta, nos termos do art. 24, V, da Lei nº 8.666/93”

Esclareça-se que a edição de orientação normativa determinando o expediente acima salientado arrima-se no fato de que no convite, ante à publicidade reduzida, pode-se facilmente conduzir um certame ao fracasso ou ser considerado deserto, o que possibilita a contratação direta com fulcro no inc. V e VII do art. 24 da Lei federal nº 8.666/93. Assim, tal contratação direta seria fabricada pelo administrador público, expediente que se pretende evitar por meio da orientação estudada.

1 REFERÊNCIA: arts. 22 e 24, inc. V e VII, da Lei nº 8.666, de 1993; Súmula TCU no 248; Decisões TCU 274/94-Plenário, 56/2000-Segunda Câmara; Acórdãos TCU 1089/2003-Plenário e 819/2005-Plenário.

2 TCU, Acórdão 819/2005 Plenário - “Ao realizar licitações sob a modalidade de convite, somente convide as empresas do ramo pertinente ao objeto licitado, conforme exigido pelo art. 22, § 3º, da Lei 8.666/1993 e repita o certame quando não obtiver três propostas válidas, ressalvadas as hipóteses de limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, circunstâncias essas que devem estar justificadas no processo, consoante § 7º do mesmo artigo.”

3 TCU, Acórdão nº 1.595/2007 - 2ª Câmara - "1.14. encaminhe, nas licitações de modalidade convite, o instrumento convocatório a uma ampla gama de interessados do ramo de negócio, de modo a evitar a adjudicação do convite com menos de três propostas válidas;"

4 TCU, Súmula nº 248 – “Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993.”

5 TCU, Acórdão nº 819/2005 Plenário – “Ao realizar licitações sob a modalidade de convite, somente convide as empresas do ramo pertinente ao objeto licitado, conforme exigido pelo art. 22, § 3º, da Lei 8.666/1993 e repita o certame quando não obtiver três propostas válidas, ressalvadas as hipóteses de limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, circunstâncias essas que devem estar justificadas no processo, consoante § 7º do mesmo artigo.”

6 TCU, Acórdão nº 32/2003 - Primeira Câmara - "A licitação deserta é aquela à qual não acorrem interessados e, portanto, não existem sequer proponentes habilitados."

7 TCU, Acórdão nº 32/2003 - Primeira Câmara - "Por sua vez, na licitação fracassada há a presença de licitantes, que participam efetivamente da reunião, mas não conseguem se habilitar ou apresentar propostas válidas;"

8 Idem p. 573.

9 Cf. in Direito Administrativo, Sônia Yuriko Kanashiro Tanaka (coord.) São Paulo, Malheiros, 2008, p. 296.