Orientação Normativa/AGU nº 26, de 01.04.2009 - “Na
contratação de serviço em que a maior parcela do custo for
decorrente de mão-de-obra, o edital e o contrato deverão indicar
expressamente que o prazo de um ano, para a primeira repactuação,
conta-se da data do orçamento a que a proposta se referir”. 1
Como já esposado acima, por meio do Decreto federal nº 2.271 de 7
julho de 1997, foi determinado a implementação do mecanismo da
repactuação de preços, no lugar do reajuste contratual,
nos ajustes caracterizados como sendo de natureza continuada a fim de
restabelecer a equação econômico-financeira dos contratos
administrativos, garantia constitucional fixada no inc. XXI do art.
37 da Constituição Federal de 1988, caracterizados como de execução
continuada.
Nesse sentido, a determinação constante do bojo da orientação
normativa em estudo está expressamente fixada na Instrução
Normativa nº 2 da SLTI do MPOG,2
a partir do art. 37, quando estabelece as condições para
implementação desse expediente. Versa o retromencionado artigo, in
verbis:
“Art. 37. Será admitida a repactuação dos preços dos serviços
continuados contratados com prazo de vigência igual ou superior a
doze meses, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano.
Art. 38. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira
repactuação será contado a partir:
I - da data limite para apresentação das propostas constante do
instrumento convocatório; ou
II - da data do orçamento a que a proposta se referir, admitindo-se,
como termo inicial, a data do acordo, convenção ou dissídio
coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da
apresentação da proposta, quando a maior parcela do custo da
contratação for decorrente de mão-de-obra e estiver vinculado às
datas-base destes instrumentos.” (grifos nossos)
Observe-se que o excerto colacionado guarda relação com o §1º do
art. 3º da Lei federal nº 10.192 de 14/01/01, que dispõe sobre
medidas complementares ao Plano Real3,
delineando que concessão da repactuação ocorrerá da data limite
da apresentação das propostas ou da data da elaboração do
orçamento admitindo, ainda, como termo
inicial a “data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de
trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da
proposta, quando a maior parcela do custo da contratação for
decorrente de mão-de-obra e estiver vinculado às datas-base destes
instrumentos”.
Assim, primeiramente, grife-se que a implementação repactuação,
também denominado de reajustamento de preços em sentido amplo,4
foi claramente modificada, o que possibilita a realização em
período inferior a 12 meses, utilizando-se como marco inicial data
do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou
equivalente, vigente à época da apresentação da proposta,
logicamente, quando no objeto contratado maior parcela do custo da
contratação for decorrente de mão-de-obra e estiver vinculado às
datas-base destes instrumentos”.
Com efeito, observamos que o Tribunal de Contas da União,
manifesta-se no sentido de ser necessária a observância do
expediente noticiado, observe:
“9.1.3. no caso da primeira repactuação dos contratos de
prestação de serviços de natureza contínua, o prazo mínimo de um
ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário
conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data do
orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última
hipótese, considera-se como data do orçamento a data do acordo,
convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que
estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta,
vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações
e de benefícios não previstos originariamente, nos termos do
disposto no art. 5° do Decreto 2.271/97 e do item 7.2 da IN/Mare
18/97;” 5
Cremos que foi essa a solução encontrada para restabelecer a
equação econômico-financeira, verificada na ocasião de majoração
salarial decorrente de acordo, convenção ou dissídio coletivo
de trabalho ou equivalente, na medida em que a recomposição de
preços arrimada em majoração salarial é proibida, conforme já
salientamos quando dissertamos sobre a Orientação Normativa nº 25,
já que não se enquadra na teoria da imprevisão, uma vez que deriva
de circunstâncias previsíveis.
Assim, ante à imperatividade em que o texto foi grafado, a
orientação normativa estudada determina a utilização daquele
marco inicial para a contagem do interregno mínimo de 1 ano para a
primeira repactuação, na medida em que impede a adoção do marco
inicial a data do recebimento das propostas.
Por conseguinte, utilizando-se da disciplina constante da Orientação
Normativa nº 26, na contratação de serviço em que a maior parcela
do custo for decorrente de mão-de-obra, deverá ser eleito como
marco inicial para a contagem do interregno mínimo de 1 ano para a
concessão da repactuação a data do acordo, dissídio coletivo ou
convenção coletiva, vigente na época da apresentação das
propostas, fato que deve ser observado pela Administração,6
seguramente poderá ocorrer a repactuação em período inferior à
anualidade, estabelecida pelo plano real
Exemplificando, caso uma licitação ocorreu em fevereiro de 2010,
celebrando-se o ajuste em março de 2010 e a data-base de uma
categoria é abril, como o particular adotou a convenção coletiva
vigente na época da abertura das propostas (abril de 2009), em abril
de 2010, poderá o particular solicitar a repactuação de preços,
demonstrando a variação dos componentes dos custos do contrato,
devidamente justificada analiticamente, por meio de competentes
planilhas, tendo a Administração, como obrigação, aferir os fatos
alegados,7
sob pena de responsabilização, caso o deferimento da repactuação
seja indevido
Corroborando nossa assertiva, preleciona o jurista Lucas Rocha
Furtado8,
in verbis:
“Ao admitir que o termo a quo para a contagem do interregno
de um ano seja a data do orçamento a que a proposta se referir,
entendida essa data como sendo a do dissídio coletivo, busca-se
evitar a defasagem no custo da mão-de-obra. Ou seja, após a
assinatura do contrato, tão logo ocorra o dissídio, poderá o
contratado pleitear a repactuação sem precisar esperar um ano a
contar da data da proposta ou da assinatura do contrato”
Esclareça-se que a implementação do expediente em destaque deve
ocorrer por meio de simples apostilamento9,
na forma do disposto no §8º do art. 65 do Estatuto federal
Licitatório e §4º do art. 40 da Instrução Normativa 02/08,
alterada pela Instrução Normativa nº 03/09.
Por fim, a omissão editalícia e contratual inviabiliza a realização
deste expediente devendo a manutenção da equação
econômico-financeira, neste caso, ocorrer por meio de solicitação
de recomposição de preços.
1
REFERÊNCIA: arts. 1º, 2º, 3º, da Lei nº 10.192, de 2001; art.
40, inc. XI, art. 55, inc. III, da Lei 8.666, de 1993; art. 5º do
Decreto nº 2.271/97; Instrução Normativa SLTI/MP nº 02, de 2008;
Parecer AGU/CGU/DEAEX 1/2008-JTB; Parecer AGU/CGU/NAJSP
095/2006-LSM; Parecer AGU/CGU/NAJSE 12/2008-JANS; Acórdão
1.941/2006-Plenário.
2
A Instrução Normativa nº 02/08 do MPOG substitui a Instrução
Normativa nº 18 do antigo MARE
3
“Art. 3o Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da
Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou
corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei,
e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho
de 1993.
§ 1o A periodicidade
anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada
a partir da data limite para apresentação da proposta ou do
orçamento a que essa se referir.”
TCU,
Acórdão nº 1563/2004 - Plenário -"28.1 reajustamento de
preços em sentido amplo, decorrente de álea ordinária, quando se
exigem previsão contratual ou editalícia e interregno mínimo de
um ano, da proposta ou do orçamento a que se referir a proposta ou
da data do último reajustamento. Tal instituto pode ser dividido
em:
28.1.1. reajustamento de
preços em sentido estrito, quando se vincula a um índice
específico ou setorial;
28.1.2. repactuação
contratual, adotado para contratos que tenham por objeto a prestação
de serviços executados de forma contínua; nesse caso faz-se
necessária a demonstração analítica da variação dos
componentes dos custos do contrato;".
5
TCU, Acórdão nº 1563/2004 – Plenário.
TCU,
Acórdão nº 55/2000 - Plenário - "8.12.2. verifique a data
do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou
equivalente que ensejou a proposta apresentada pela empresa Vicol
Serviços Gerais Ltda no contrato assinado com a Universidade
Federal de Lavras em 01.06.1997, já que a IN nº 18/97/MARE
estabelece como data do orçamento a que proposta se referir, a data
do acordo, convenção ou dissídio de trabalho que estipular o
salário vigente à época da apresentação da proposta, devendo, a
Secretaria Técnica, se constatada irregularidade na repactuação
efetuada pela instituição, propor as medidas cabíveis ao caso; "
TCU,
Acórdão 55/2000 - Plenário - " 8.7. na repactuação de seus
contratos de serviços de natureza contínua efetuada nos termos da
IN 18/97/MARE, confira se ocorreu de fato o aumento de custos
alegado pela contratada, por meio de minucioso exame da Planilha de
Custos e Formação de Preços apresentada, sendo que, caso seja
deferido o pedido, tal estudo subsidie as justificativas formuladas
pela autoridade competente;"
9
“Apostilas são atos enunciativos ou
declaratórios de uma situação anterior criada
por lei. Ao apostilar um título a Administração não cria um
direito, pois apenas reconhece a existência de um direito criado
por norma legal. Equivale a uma averbação” (cf. Hely Lopes
Meirelles in Direito
Administrativo Brasileiro, 19ª ed.,
Malheiros, São Paulo, 1990, p. 177).
* Em caso de citação, o referido texto encontra-se publicado no Boletim de Licitações e Contratos (BLC), editado pela Editor NDJ (Parte: 1 - Ano: 24, nº 2, fevereiro de 2011, páginas: 262-264)
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