Orientação Normativa/AGU nº 11, de 01.04.2009

Orientação Normativa/AGU nº 11, de 01.04.2009 - “A contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, exige que, concomitantemente, seja apurado se a situação emergencial foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão, hipótese que, quem lhe deu causa será responsabilizado na forma da lei”. ¹

O inc. IV do art. 24 do Estatuto federal Licitatório ampara o afastamento da licitação para a aquisição de bens ou contratação de serviços nos casos de emergência ou de calamidade pública², quando caracterizada³ urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.

Todavia, observam-se casos em que por falta de planejamento, desídia, ⁴ ou outros motivos alheios ao interesse público⁵ gera-se uma situação emergencial, necessitando efetivar uma contratação direta às pressas, já que inexiste tempo para o processamento de uma regular licitação. Neste caso, arrima-se a contratação no supramencionado dispositivo a fim de estancar tal situação.

A exemplo, existindo em determinado Município uma tradição que convola na realização de determinada festa, a qual ocorre anualmente sempre na mesma data, instaura-se a licitação a poucos dias que a antecede, e observa-se, no meio do expediente administrativo, a ausência de tempo hábil⁶ para a conclusão do certame. Por conseguinte, visualizando-se eventual prejuízo com a realização do referido evento, há deliberação para a contratação emergencial.

Esclareça-se que o caso aventando, é uma típica fabricação da situação emergencial, que por meio da orientação em relevo espera-se impedir, na medida em que a necessária apuração da origem da situação emergencial ou calamitosa, geradora de eventual responsabilização do servidor que deu causa, mitigara a ocorrência desta situação ilícita. E é esse o expediente que deseja a AGU, por meio da orientação estudada, obstar, na medida em que impõe que se apure a causa da emergência

Com efeito, observando, ainda, o exemplo proposto, o fato de a festa ser realizada anualmente, reforça a desídia ou inércia observada, uma vez sabia-se de antemão a data em que deveria estar disponível a estrutura necessária para a realização do evento. Por ser oportuno, sobre a emergência ficta, preleciona o saudoso jurista Diogenes Gasparini,⁷ in verbis:

“A emergência, como hipótese de dispensabilidade de licitação consignada no inc. IV do art. 24 do Estatuto federal Licitatório, é caracterizada pela necessidade imediata ou urgente do atendimento do acontecido ou por acontecer, pois, se não for assim, será inútil qualquer medida posterior. Só o pronto atendimento pode evitar situações causadoras de prejuízos e salvaguardar a segurança das pessoas, obras, bens e equipamentos ou reduzir as conseqüências quando os fatos já aconteceram. (...) Nessas hipóteses diz-se que a emergência é real, pois seu surgimento não decorreu de qualquer comportamento, comissivo ou omissivo, da Administração Pública. Portanto, não é de emergência real a situação que deve ser resolvida de imediato (compra de distintivos, hoje, para com eles serem agraciados amanhã os funcionários que completaram 20 anos de serviço público), quando dela já se tinha conhecimento muito tempo antes. Nessa hipótese, diz-se que a emergência é ficta, ou fabricada. Em tais casos, há negligência, não urgência. Apesar disso, contrata-se, e pela negligência responderá a autoridade omissa, depois de devidamente apurados todos os fatos”.

No exemplo aventado, a licitação deveria ser instaurada em tempo capaz de concluir a competição e realizar a devida celebração do ajuste, permanecendo, assim, a prestação de serviços debaixo do manto da regularidade.

Como se claramente depreende-se da orientação estudada, a fim de evitar a impunidade àqueles que tratam da coisa pública em observar os contornos legais, Administração Pública, deverá, concomitantemente a toda contratação direta, gerada por uma emergencial ficta ou real, ser apurado nos autos do competente processo administrativo, eventual falta de planejamento, desídia, má gestão, dentre outros, do agente público.

Por conseguinte, caso a incúria ou inércia administrativa se confirmem, o que configurará infração a dever funcional de observar as normas legais e regulamentares, deverá o competente servidor, conforme estabelece o art. 82 do Estatuto federal Licitatório c/c inc. III do art. 116 do 8.112/90, ser devidamente responsabilizado, após a conclusão de processo administrativo disciplinar onde reste garantido o contraditório e ampla defesa. Acerca dos limites da responsabilização do produtor da emergência ficta, versa Jessé Torres Pereira Junior,⁸ in verbis:

“A parte final do parágrafo único impõe à Administração o dever de apurar a responsabilidade quanto à acusação do vício fatal. Promover responsabilidades responsabilidade, para usar-se o verbo da lei, significa atuar em três esferas: responsabilidade administrativa (de que poderá resultar a aplicação de penalidades a servidores); responsabilidade pena (mediante remessa de peças ao Ministério Público, para que este, caso convença-se de que há indícios do crime, deflagre a ação penal cabível); e a responsabilidade civil (ajuizamento de ação cabível para postular a reparação de danos acaso sofridos pela Administração)”

1 REFERÊNCIA: art. 24, inc. IV, da Lei nº 8.666, de 1993; Acórdão TCU 1.876/2007-Plenário.

2 Decreto federal nº 6.663/08, regulamenta a aferição sumária, pelo Ministro de Estado da Integração Nacional, da caracterização do estado de calamidade pública ou da situação de emergência, aliada à impossibilidade de o problema ser resolvido pelo ente da Federação.

3 TCU, Acórdão nº 3.153/2006-2ª Câmara - 017.060/2006-3 - "1. Para a realização da contratação emergencial, prevista no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, deve ficar demonstrada a concreta potencialidade do dano, devendo a contratação direta ser via adequada e efetiva para eliminar o risco, não derivando de eventual desídia do administrador (Decisão nº 347/1994-TCU-Plenário)."

4 TCU, Acórdão nº 4.234/2009-2ª Câmara - "1.5.1. à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego - SRTE/SE que: 1.5.1.1. adote, com antecedência suficiente, as providências para elaboração de procedimentos licitatórios com vistas a concluí-los antes do término dos contratos de prestação de serviços porventura vigentes, evitando-se, com isso, utilização indevida de dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso IV, da Lei de Licitações;"

5 TRF 1º Região – “1. A contratação de empresa para fornecimento de materiais para a nova sede do CREA-AC, sem a devida licitação e sem as devidas formalidades legais, amolda-se à conduta típica descrita na Lei nº 8.666/93 (art. 89), e, portanto, passível de punição. 2. O interesse em realizar a inauguração da nova sede ainda no curso da gestão do acusado não constitui emergência capaz de viabilizar a dispensa de licitação.3. Improvimento do recurso de apelação. (Apelação criminal nº 1999.30.00.000545-4/AC; Rel.:Des. Fed. Olindo Menezes . – Public.: 12/05/2006 DJ p. 09).

6 TCU, Acórdão 1705/2003 – Plenário "9.5.10 - adote procedimentos administrativos com vistas à abertura e tramitação de processos licitatórios em tempo hábil, de modo a evitar dispensas indevidas de licitação, embasadas no inciso IV do artigo 24 da Lei n. 8.666/1993 (item V-J do relatório de auditoria);".

7 Idem, p. 530.

8 Idem pp. 677/678.