Orientação Normativa/AGU nº 22, de 01.04.2009 - “O
reequilíbrio econômico-financeiro pode ser concedido a qualquer
tempo, independentemente de previsão contratual, desde que
verificadas as circunstâncias elencadas na letra ‘d’ do inc. II
do art. 65, da Lei nº 8.666, de 1993”. 1
A
manutenção da equação econômico-financeira é garantida
constitucionalmente por meio da disciplina constante da parte final
do inc. XXI do art. 372
da Carta Magna a qual determina que as contratações públicas serão
realizadas por meio de licitação pública, salvo os casos de
contratação direta, onde serão mantidas durante a execução
contratual as condições efetivas da proposta do particular.
Cumprindo o mandamento constitucional, a Lei federal nº 8.666/93,
que disciplina as normas gerais de licitação e contratos
administrativos, trouxe no seu bojo, o instituto da revisão
contratual ou recomposição de preços (al. d, inc
II do art. 65), além do reajuste (inc. XI do art. 40), com o fim de
garantir que nas licitações sejam mantidas as condições efetivas
das propostas durante a execução contratual.
Em relação à recomposição de preços, expediente destacado na
orientação normativa estudada, esclareça-se que, na hipótese de
sobrevirem fatos imprevisíveis,3
ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis4,
retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em
caso de força maior5,
caso fortuito6
ou fato do príncipe,7
configurando álea econômica extraordinária8
e extracontratual, permite-se a concessão recomposição dos preços
inicialmente ajustados a qualquer momento após a assinatura do
ajuste.9
Assim, desde que o rompimento da equação seja devidamente
comprovado por meio de planilhas10,
além de documentos que comprove a excepcionalidade e a
superveniência do fato, qualquer tempo, independentemente de
previsão contratual, tal expediente deve ser concedido.
Nesse sentido leciona o Professor Antonio Cecílio Moreira Pires,11
que salienta que, in verbis:
“Por isso, inexiste obrigatoriedade de expressa menção da
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro no instrumento
contratual, ou mesmo, no edital de licitação. Uma vez ocorrido o
fato que desequilibra financeiramente o contrato, cabível será a
recomposição de preços ”
Por ser oportuno, esclareça-se que se o rompimento da equação
econômico-financeira ocorrer em entre sessão pública de abertura e
momento anterior á celebração do ajuste, a recomposição de
preços é devida, devendo ocorrer após assinatura do contrato ou
concomitante a este expediente. Observe-se que a expressão “a
qualquer tempo”, abarca também o desbalanceamento da equação
ocorrida no decorrer da licitação.
Sobre o tema salienta com mestria o jurista Celso Antonio Bandeira de
Mello,12
in verbis:
“A recomposição de preços, assim, independe de previsão no
contrato de um critério de reajustamento de preços e torna-se
devida no momento em que deixa de atender à sua finalidade, ou seja,
à manutenção da equação financeira do ajuste, em razão de atos
e fatos inimputáveis ao particular contratante, como se vê,
diversos fatores podem justificar a aplicação da recomposição de
preço, que de modo geral caberá sempre que se trate de restaurar um
equilíbrio econômico-financeiro insuscetível de ser eficazmente
solúvel pelos reajustes.”
Também não é de outra forma que salienta o Tribunal de Contas da
União, in verbis:
“24. O reequilíbrio econômico-financeiro pode se dar a
qualquer tempo; conseqüentemente não há que se falar em
periodicidade mínima para o seu reconhecimento e respectiva
concessão. Com efeito, se decorre de eventos supervenientes
imprevisíveis na ocorrência e (ou) nos efeitos, não faria sentido
determinar tempo certo para a sua concessão. Na mesma linha de
raciocínio, não pede previsão em edital ou contrato, visto que
encontra respaldo na lei e na própria Constituição Federal, sendo
devida desde que presentes os pressupostos.
25. Nesse sentido, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (Comentando as
licitações públicas - Série: grandes nomes. Rio de Janeiro: Temas
e Idéias, 2002, p. 185) ensina que ‘enquanto o reajuste e a
repactuação têm prazo certo para ocorrer e periodicidade
pré-definida, o reequilíbrio pode se dar a qualquer tempo (...)’.”
(Acórdão 1563.2004 - Plenário) (grifamos)
1
REFERÊNCIA: art. 65, inc. II, letra “d”, da Lei no 8.666, de
1993; Nota AGU/DECOR no 23/2006-AMD; Acórdão TCU
1.563/2004-Plenário.
2
“XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as
obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante
processo de licitação pública que assegure igualdade de condições
a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações
de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos
termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações”
3
TCU, Acórdão nº 7/2007- 1ª Câmara - TC-014.375/2000-0 - "2.
Em casos de recomposição de preços motivada por ocorrência de
fato comprovadamente imprevisível, deve constar do processo análise
fundamentada e criteriosa sobre o ocorrido, a fim de ficar
caracterizado como extraordinário e extracontratual quanto à sua
ocorrência e/ou quanto aos seus efeitos.".
4
TCU, Acórdão nº 1.180/2007 - 2ª Câmara "1.1.7. não
conceda reequilíbrio econômico-financeiro de contratos, baseado no
art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/1993, quando não ficar
indiscutivelmente caracterizada a total impossibilidade de previsão
da situação ocorrida ou a incapacidade de cálculo de seus
efeitos, e não afastada a hipótese de que algum outro participante
do processo licitatório tenha montado suas propostas com base na
previsibilidade de fatos futuros;".
5
“Força maior – todo evento humano que impede a regular
continuidade do ajuste. O exemplo clássico da doutrina é a greve
que venha paralisar o transporte ou a fabricação de determinado
produto” (cf. Antonio Cecílio Moreira Pires in Idem
p. 357)
6
“Caso fortuito – Todo evento da natureza que, em face da sua
imprevisibilidade, torna impossível e regular a execução do
contrato.Como exemplo, podemos citar inundações que inviabilize a
continuidade de uma obra ” (cf. Antonio Cecílio Moreira Pires in
Idem p. 357)
7
“Fato do príncipe – determinação estatal, imprevista e
imprevisível, que venha onerar a execução do contrato . Exemplo
típico de fato do príncipe é o plano econômico, a criação ou
majoração de tributos, que repercute na clausula econômico-
financeira do contrato”. (cf. Antonio Cecílio Moreira Pires in
Idem p. 357)
8
TCU, Acórdão nº 1563/2004 - Plenário - TCU, "9.2 – A álea
extraordinária pode ser entendida como o ‘risco futuro
imprevisível que, pela sua extemporaneidade, impossibilidade de
previsão e onerosidade excessiva a um dos contratantes, desafie
todos os cálculos feitos no instante da celebração contratual’
(DINIZ, 1998, p. 158), por essa razão autoriza a revisão
contratual, judicial ou administrativa, a fim de restaurar o seu
equilíbrio original.".
9
TCU, Acórdão nº 1563/2004 - Plenário - "8. Embora a equação
econômico-financeira somente esteja protegida e assegurada pelo
direito a partir da celebração do contrato (‘ Justen Filho.
Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São
Paulo: Dialética, 2001, p.554), ela firma-se quando da apresentação
da proposta, visto que é a partir desse instante que o futuro
contratado perde o domínio sobre a formulação de seu preço. Por
essa razão o texto constitucional faz menção a: ‘mantidas as
condições efetivas da proposta’."
10
“2. Demonstração do desequilíbrio: Ao pleitear o reequilíbrio
caberá ao contratado apresentar duas planilhas de custos: uma do
tempo atual, e outra da época da proposta.
São esses
períodos que devem ser considerados pela Administração Pública e
somente esses justificam o atendimento do pleito.
(...)
Atendo ao
que foi exposto, não deve o administrador conceder o reequilíbrio
confiando apenas, nos dados apresentados pela contratado, Ao
contrário, impõe-se-lhe o deve de verificar, item por item, a
compatibilidade e veracidade da informação apresentada.” (cf. in
Vade-mécun de Licitações e Contrato.
Legislação: organização e seleção jurisprudência, notas e
índices de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes.
2º ed. Belo Horizonte, Fórum, 2005, p. 870)
11
Idem, p. 353.
12
Idem, p. 592.
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